* Essa é uma transcrição da entrevista realizada em 09 de dezembro de 2021, em que a professora Joyce Marini entrevista o Prof. Hércules Amaral.
Introdução
Joyce Marini:
Olá sejam todos bem-vindos, queridos acadêmicos. Hoje nós vamos ter mais uma entrevista, e o convidado de hoje é o Dr. Hércules Amaral. É advogado, mestre em Direito Público pela UNESA, possui MBA em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas, é especialista em direito tributário pela USP, ex-Conselheiro Federal da OAB, ex-presidente da Comissão Nacional de Defesa do consumidor da OAB, ex-Conselheiro Estadual da OAB-Ceará, ex-presidente da comissão de defesa do consumidor da OAB-Ceará, também é professor de graduação e pós-graduação em diversas Universidades em Fortaleza como a Unifor o Centro Universitário Estácio, FA7, FESAC. Recebeu a medalha de amigo do Consumidor pelo Ministério Público do Estado do Ceará em 2006, foi homenageado pela
Assembleia Legislativa do Estado do Ceará por relevantes serviços prestados ao consumidor cearense no ano de 2010, ademais foi reconhecido pelo IDG na categoria advogados cearenses mais admirados nos anos de 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, e 2012, também mediante a lei 14.953 de 27 de junho de 2011 foi congratulado com o Título de Cidadão cearense e recebeu pelo Instituto PPE-CE o prêmio destaques da advocacia cearense direito do consumidor nos anos 2002 e 2014, também recebeu o prêmio advogado cearense respeitados e admirados pela revista Direitos CE em 2018 e 2019.
Sem dúvidas, Dr. Hércules para nós é uma grande honra, é uma grande satisfação recebeu aqui em nosso canal, e desde já gostaríamos de agradecer muito a sua prontidão em rapidamente querer participar conosco aqui no nosso canal. Muito obrigado Doutor Hércules.
Hércules Amaral:
Bom dia a todos, é um prazer participar dessa nossa interação, é uma honra também conversar com a doutora Joyce Mello, a pessoa que tenho na mais alta admiração, de longa data, nossa parceira na comissão de defesa do consumidor da OAB Ceará, um espaço que eu costumo dizer que sempre de vanguarda, então muitas questões que hoje estão, digamos assim,
importantes no direito do consumidor, relacionado ao novo momento tecnológico que nós vivemos, nós já discutíamos no começo. lá nos idos dos anos 2000, então realmente é uma satisfação reencontrá-la.
Leia a entrevista:
Joyce Marini – Muito obrigada Doutor Hércules, e hoje o nosso tema é: de consumidor a Cyber consumidor, nós vamos entender todo um processo histórico, jurídico. O Dr Hércules certamente vai agregar bastantes informações nesse sentido, a nossa primeira questão Dr. Hércules é tentar entender: Qual é a relação entre a nossa Carta Magna, a Constituição de 1988, e a lei ordinária, o Código de Defesa do Consumidor? O Sr. poderia explicar um pouco a respeito disso.
Hércules Amaral – É uma história interessante, claro que nós podemos fazer referência aos decretos da Era Vargas relacionados a garantia de fornecimento de produtos, havia então uma preocupação até no próprio Código Comercial de 1850, acerca dos direitos dos passageiros, era interessante naquele momento observar que havia a partilha do risco da atividade econômica entre fornecedores e consumidores, então não havia uma noção muito clara de que o consumidor era sim o elo mais fraco dessa relação, é notadamente não havia um entendimento acerca da vulnerabilidade, da hipossuficiência, então era um ambiente embrionário.
Claro que nos anos 70 em São Paulo, o Procon-São Paulo que nasceu com uma fundação de Defesa do Consumidor acabou irradiando também com intelectuais, pesquisadores e professores ligados a matéria, acabou irradiando, digamos assim, uma energia muito positiva, no sentido de incluir no texto constitucional, elevando à categoria de direito fundamental a defesa do consumidor, e não parou por aí. A própria ordem econômica e até obviamente o legislador constituinte originário de maneira muito hábil entendeu que a relação de consumo ela deve ser antes de tudo uma relação sadia, porque isso é importante para a economia, isso é importante para arrecadação.
Então não só o aspecto do Artigo 5º reconhece obviamente uma fragilidade, uma ponderabilidade, uma hipossuficiência técnica, jurídica e econômica do consumidor, mas lá o Artigo 170 quando fala da ordem econômica, já eleva a defesa do consumidor, ao lado da livre iniciativa, ao lado da propriedade privada, como de fato um princípio da ordem econômica, então note há esse duplo aspecto. É claro que o legislador constituinte naquele momento fez uma referência um tanto principiológica, entorno dessa norma, essa norma que tinha uma eficácia contida ou condicionada. De fato há uma movimentação do legislador, e aí naquele momento o caminho legislativo, o processo legislativo seguiu no sentido da edição de uma lei originária. Muito se discutiu acerca da natureza, se deveria ser lei ordinária, ou se o processo legislativo deveria observar os parâmetros de uma lei complementar, que de fato, na prática é isso que o código de defesa faz, ele materializa, ele dá, digamos assim, força e vigor a uma vontade do legislador constituinte, então de fato, independente dessa discussão entorno da lei complementar ou lei ordinária, o fato é que código vem de modo a conformar e afirmar essa Defesa do Consumidor, seja na ótica dos Direitos Fundamentais, seja o aspecto ligado a ordem econômica, essa Defesa do Consumidor como sendo então uma missão do Estado e acaba sendo bem lembrada lá para o artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor quanto trata então da política nacional voltada à Defesa do Consumidor.
Então em breves palavras essa seria então a história ou pré-história nosso Código de Defesa do Consumidor, que ainda hoje, trinta anos depois é reconhecida mundialmente como algo sofisticado, algo refinado, e exatamente isso que nós temos diante de nós, de todo o mercado, como sendo um parâmetro básico para a relação de consumo.
Joyce Marini – Excelente Dr. Hércules, e realmente a maneira como a nossa Constituição previu o Direito do Consumidor exigia a confecção de uma lei com maiores detalhamentos. E é muito interessante que esse processo de fabricação desta lei não se tardou muito, ali quase chegando a 2 anos após a promulgação da CF nós já temos então a lei do consumidor. Bom, conhecendo já um pouquinho dessa parte anterior à promulgação do CDC, agora quereremos entender melhor o contexto, o cenário ali em 1990, como é que estava então esse período do momento da promulgação do CDC?
Hércules Amaral – Olha nós vivíamos num ambiente que não era de economia aberta, era um mercado fechado, era uma economia fechada, havia um nível de intervenção do Estado, e de fato não se assemelha ao que acontece hoje, havia subsídios de toda ordem, havia os portos fechados em relação a produtos produzidos no estrangeiro, de modo que nós vivíamos assim um pouco ilhados, no que diz respeito à acesso a produtos de qualidade, e qualidade também em relação ao que se produzia, ou se fazia no resto do mundo.
Fato é que nos idos dos anos 90 com a abertura, com a criação de instituições, é o reforço de instituições como o conselho administrativo de Defesa Econômica, a própria regulamentação editada pelo presidente Collor que diz respeito à abertura dos portos. Então nós tivemos um incremento, no que diz respeito à atividade econômica, que nós não tínhamos num momento anterior, estávamos vivendo uma realidade do Código Civil de 1916 que disciplinava quando muito uma relação entre iguais, e não reconhecia ou raramente fazia menção a hipossuficiência e muito pouco também tratava a respeito da informação, então quando nós identificamos o ambiente econômico, eu costumo dizer que naquele momento nós vivemos num ambiente de uma assimetria de informação, ainda mais aprofundada. Aqui eu peço licença a quem estamos assistindo, a professora, para dizer algo que normalmente soa um tanto estranho nos meios académicos, eu costumo dizer que o direito de um modo geral ele sofre de um grande mal, ele é narcisista. Nós os juristas, os estudiosos, temos uma propensão a estudar o direito como uma ciência isolada, como campo de conhecimento sem muita interação com as outras áreas, mas o fato é que o direito, ele tem que deixar de ser o piso, ensimesmado, apaixonado pela própria imagem, e tem que começar a dialogar por exemplo com o Market, uma psicologia do Consumidor, com a própria economia, então naquele momento para pegar um conceito econômico de assimetria de informação, e aqui eu estou falando Professor Joseph Stiglitz da Universidade de Colúmbia, prêmio Nobel em 2002 com a teoria da assimetria da informação, e o que isso quer dizer em toda a contratação em toda a interação sempre haverá um dos polos que detém nível de informação muito superior, ou superior em relação ao outro. Sempre que isso acontece, e quanto maior for o nível de assimetria de informação, maiores são os riscos de que haja então um ruído nessa relação, de que haja prejuízo a pelo menos uma das partes nessa relação, então o direito naquele momento tinha um desafio que era qual, o de reduzir a assimetria de informação para tornar as relações mais niveladas e ao mesmo tempo enfrentar um desafio que é comum a todas as leis do nosso país, há leis no nosso país que pegam, e há leis que não pegam, então é curiosa essa análise sociológica da interação da norma e dos seus efeitos no mundo real, no dia a dia das pessoas, mas nosso país, realmente nós temos leis que pegaram, eleis que não pegaram, e o Código de Defesa do Consumidor para nossa felicidade é um exemplo de lei que pegou, naquele momento além de reduzir a assimetria, um desafio era conscientizar o consumidor acerca dos seus direitos mais elementares, mais básicos, e eu costumo eleger aqui em ordem de prioridade, o direito à informação, porque de fato à informação reduzindo a diferença, a assimetria entre os contratantes promove uma relação com a relação que ela é mais harmônica, uma relação mais equilibrada, então o grande desafio naquela oportunidade tinha haver com de fato, informação e segurança dos consumidores.
Joyce Marini – Perfeito, realmente essa observação que o senhor apontou sobre o direito não se isolar como ciência, dialogar com os outros saberes é algo que a gente tenta, inclusive é uma proposta até do nosso canal, de fazer com que os alunos pensem além da sua zona de conforto, porque o operador do direito para que ele realmente se diferencie, para que ele consiga agregar mais valores, ele tem que ter essa sensibilidade, conforme o senhor já bem pontuou, de ter a percepção do além, além do jurídico, porque há uma interferência de muitas áreas, muito interessante, gostei muito da sua pontuação Dr. Hércules. Agora gostaríamos de saber na sua análise: os interesses dos consumidores e dos fornecedores são nivelados?
Hércules Amaral – Olha, claro que de fato essa é uma aspiração do legislador ordinário, então o legislador, os autores do anteprojeto, eles tinham de fato uma vontade, um desejo, um ideal em torno de uma relação que fosse equilibrada, não só no plano do direito, mas também na administração dos interesses. E eu acredito que nós hoje pagamos um pouco um preço alto por termos nos limitado naquele momento a uma análise eminentemente jurídica do fenômeno. Nós nos esquecemos de uma abordagem econômica, de uma abordagem social, de uma bobagem psicológica, histórica, em torno do que deveria ser de fato ou o que deveríamos entender por política nacional de Defesa do Consumidor. O que eu quero é que de fato os fornecedores eles têm uma mobilização, uma capacidade de mobilização, de associação, muito superior aos consumidores que estão naturalmente desorganizados e exercem seus direitos ou interesses de maneira difusa, de fato não é possível identificar uma associação, a não ser as conhecidas que nós temos como o IDEC, e outras do gênero, mas são pouquíssimas, são citadas e lembradas até por serem exceções à regra, que é da desmobilização.
Quando nós nos vemos diante dessas duas realidades, a dos fornecedores, e a dos consumidores, e em grande medida desorganizados, nós identificamos então uma disparidade muito grande, quero com isso dizer é que quando os consumidores estão buscando a defesa dos seus direitos lá na base do sistema nos juizados especiais, as grandes corporações, os grandes é fornecedores, estão organizados em corporações que representam seus interesses, estão sediadas nos grandes centros, consegue mobilizar, obviamente em setores, em departamentos, a materialização disso.
Em resumo enquanto nós estamos discutindo o direito dos consumidores, os fornecedores estão debatendo acerca dos seus interesses no plano, digamos assim, da formulação de leis, de normas. Quando você olha para o sistema bancário por exemplo nós temos cinco players, cinco agentes. O que é isso senão a administração dos interesses, digamos assim de uma maneira muito prática. Então quando você muito pragmática identifica esse tipo de cenário, fica fácil concluir que existe uma disparidade entre a defesa dos interesses do consumidor e de um outro lado a defesa dos interesses dos fornecedores e isso eu digo porque é algo que está além do direito, vai além do direito, então o direito sempre está um ou dois passos ou três acerca dos movimentos de mercado, nesse sentido nós temos então e patrocinar um novo ambiente, um novo desafio que não está ligado só defesa do direito do consumidor, mas sobretudo a defesa dos interesses do consumidor. E mais a frente nós podemos até tratar como de maneira até fácil o fornecedor consegue contornar os direitos do consumidor e transformar isso em mais um custo de produção, em mais um elemento, em mais um insumo, então ao invés de se adequar ao direito do consumidor, o fornecedor, sobretudo o fornecedor de grande porte ele tem certo facilidade em incluir digamos assim esse passivo como sendo mais um custo de produção e ainda assim obter lucro na atividade, ainda que não preste lá um grande serviço, ou não coloque no mercado um produto realmente de qualidade desejada.
Joyce Marini – Dr. Hércules, no decorrer desses 30 anos as práticas comerciais se alteraram bastante, tivemos muitas mudanças no cenário comercial. O CDC acompanhou todas essas mudanças?
Hércules Amaral – É importante olhar para o Código de Defesa do Consumidor uma carta de princípios, estão de fato o consumidor ainda hoje, ainda eu tendo sofrido alguns ajustes, talvez ele possa ser aperfeiçoado diz respeito à questão ligada ao pós-consumo, nós temos aí o pré-contrato, contrato e o pós-contrato. No ambiente de pós contrato o fenômeno hoje, ainda mais no momento que estamos enfrentando, é o do superendividamento, talvez esta alternativa de rediscussão, ela tenha ficado um tanto tímida no artigo 51, isso poderia ser ser melhor abordado hoje, inclusive há no Congresso Nacional projeto, com nível até maduro de discussão, que vai tratar dessa questão o sobre-endividamento ou do superendividamento, mas de modo geral eu costumo dizer que o Código de Defesa do Consumidor sendo então uma norma principiológica, ela atende muito bem o momento nós estamos vivendo, o que eu acredito, visitando o artigo 4º, nós possamos criar um ambiente onde seja, digamos assim, aperfeiçoado o entendimento, a compreensão do momento que nós vivemos.
Não é mais uma luta em relação as informações que devem constar no rótulo tal ou qual, não é mais um apelo entorno do respeito à garantia, não há mais aquele, digamos assim, uma necessidade tão grande de entender que as informações e a oferta entregam o contrato, é claro que esse é um desafio diário, mas isso já está, já está, digamos assim, na consciência do consumidor, o que não está na consciência do consumidor é o funcionamento por exemplo dos algoritmos, não está no conhecimento do consumidor é, digamos assim, a manipulação biológica a partir de dispositivos celulares, essa é uma nova fronteira, o que talvez não esteja na ótica do consumidor é a internet das coisas, talvez esteja faltando o consumidor uma compreensão mais efetiva acerca do neuromarketing, então de fato há muitos aspectos que fazem parte da relação de consumo, mas que fogem a percepção do consumidor que não os verifica ou não os identifica como, digamos assim, ambientes em que possa haver confronto com próprio direito do consumidor. Então esse é um novo desafio, é adequar esse código que a principiológico aos novos desafios que academia hoje está discutindo, ora se é algo novo para academia, o que dizer para o consumidor médio, aquele que de fato não está muito consciente lá dos seus direitos.
Joyce Marini – Perfeito, e poderíamos identificar que exista um consumidor vulnerável nesse período da informação online?
Hércules Amaral – Olha, essa discussão é bastante interessante, inclusive no plano dos tribunais, os juízes atualmente, embora de região para região isso pode variar muito, mais de um modo geral os juízes já entendem que o consumidor não é mais aquele consumidor tão vulnerável de 1990, com experiência em todas das práticas de mercado, com a experiência que o consumidor vai assimilando, o acesso à informação, hoje nós identificamos tutoriais para tudo nas redes sociais, então de fato o consumidor, ele pode ir buscar informações, buscar referências de pessoas que já tem experimentado aquele determinado serviço, já ter vivenciado aquela determinada experiência, e pode com isso chegar em um juízo, digamos assim, o que a gente chama no direito contratual da autonomia da vontade, então a autonomia da vontade que só tem lugar no ambiente onde as partes são informadas, e aí elas podem exercer a sua vontade de contratar de maneira limpa, de maneira incólume, de maneira sadia em relação à interferências externas e de outros interesses. Então esse consumidor, ele tem acesso à informação. Agora é os tribunais como eu estava dizendo estão mais reticentes, no que diz respeito, por exemplo as indenizações por dano moral, já entendem que os menos de dissabores ou situações corriqueiras fazem parte da dinâmica de um contrato de consumo, então eu quero dizer é que houve de fato uma atenuação em relação a aplicação mais rigorosa do princípio da facilitação da defesa do consumidor, do princípio do tratamento mais favorável, do princípio, portanto, que milita entorno da proteção. O que a tecnologia, e o acesso à informação nos trouxe foi não foi a paridade completa ou desejável, mas o consumidor hoje ele já não é mais tido é digamos assim como o desamparado, absolutamente carente de informações, então isso tem contribuído para que juízes de um modo geral tenham um olhar, digamos assim, menos cuidadoso em relação a esses princípios, para citar um exemplo a anos atrás um o atraso por exemplo em viagem nacional ou internacional num aeroporto era tida como algo grave, era tida como algo de fato potencialmente danoso à esfera moral e material do consumidor, hoje é algo corriqueiro, então muitas vezes o juiz entende que houve de fato um ilícito, houve um ilícito contratual apto a ensejar uma indenização pelos danos materiais produzidos, mas o juiz tem dificuldade em reconhecer por exemplo que aquela situação gerou uma ansiedade, gerou de fato um sentimento de impotência em relação à esfera ótica do Consumidor, e de fato seria digno de uma indenização por dano moral, não são raras as decisões que reconhecem o ilícito, reconhecem o dano material, mas ignoro o dano moral porque entendem que isso já é de conhecimento do consumidor, já tem informação suficiente para não sofrer tanto do ponto de vista da dor psíquica, do abalo moral, isso é um fenômeno curioso, esse é um ponto.
Outro ponto é que o consumidor continua vulnerável e desinformado acerca da forma como o fornecedor aborda. Não faz muito tempo eu li um artigo do professor Harari da Universidade de Oxford, e ele dizia acerca da leitura da Íris do nosso olho parte de fornecedores, então de acordo com a nossa reação, de acordo com uma reação biológica, aquilo já vai para um banco de dados, e você vai, digamos assim, para uma relação de consumidores mais suscetíveis, menos suscetíveis, isso vai nortear investimentos, campanhas, então de fato é um universo novo que se apresenta e tem a ver com a defesa do consumidor, nesse ponto consumidor é muito vulnerável.
Joyce Marini – Muito interessante toda essa dinâmica das relações entre os fornecedores e os consumidores. Podemos dizer Dr. Hércules que nós já estamos no futuro por assim dizer, já chegamos nessa era tecnológica por tantos recursos, tantos aparatos. Qual seria então Doutor Hércules a nossa projeção em falar do futuro da Defesa do consumidor?
Hércules Amaral – Olha nós temos que evoluir, nós temos que evoluir (…) nos vários níveis da Defesa do Consumidor, o que eu quero dizer com isso, nós atuamos fundamentalmente na defesa do consumidor em face da externalidade negativa já materializada.
Então quando de fato eu tenho uma situação ligada ao consumo, por exemplo, no Rio de Janeiro o fornecimento de água contaminada em níveis assim absurdos, a Defesa do Consumidor vai corrigir o problema quando ele já de fato assumiu uma dimensão, então o que está faltando, está faltando na minha opinião, inteligência, no que diz respeito à gestão de recursos para a defesa do consumidor. Enquanto você tem
por exemplo Brasília a FEBRABAN sediada num prédio de vários andares, você tem apenas uma sala muito acanhada no Ministério da Justiça destinada ao departamento que cuida obviamente da defesa do consumidor, uma secretaria específica, mas é um ambiente acanhado e sem estrutura. Então de fato nós vemos a disparidade na defesa é digamos assim mais estratégica do consumidor, nós temos por exemplo no código de defesa a previsão por exemplo das Convenções coletivas de consumo. Imagine só de um lado milhares de consumidores coordenados e organizados debatendo de frente com por exemplo o Sindicato das montadoras de veículos automotores, e discutindo pautas, digamos assim, que vão além dos efeitos ligados por exemplo a acidentes automobilísticos, a recall. Então de fato se nós pudéssemos ou tivéssemos essa tradição, eu não lembro aqui de memória nenhuma a Convenção Coletiva de consumidor que tenha de um lado associações de Defesa do Consumidor e de outro lado entidades representativas de fornecedores, eu não tenho esse registro.
Claro nós convivemos atualmente com os termos de ajustamento de Conduta no Ministério Público, mas essa é uma frente onde há uma espada sobre os fornecedores, e eles muitas vezes são levados até o ambiente de alguma hostilidade a aderirem ao sistema de ajustamento de Conduta. O que eu estou dizendo aqui é que se nós tivéssemos um ambiente onde os consumidores fossem organizados, porque o dispositivo legal já existe, lá no artigo 107, se eu não me engano, do Código de Defesa do Consumidor, nós temos a previsão clara das convenções coletivas de consumidor. Como nós temos as convenções coletivas de trabalho, que obviamente são instrumentos importantes naquela dinâmica. Nós poderíamos e deveríamos ter por exemplo Convenções Coletivas de Consumo disciplinando a utilização de transgênicos nos alimentos, de que forma isso vai dar, que intensidade. Então nós poderíamos evoluir o ambiente onde houvesse por exemplo de um lado a FEBRABAN e de outro associações representativas discutindo acerca do direito de arrependimento, que é tão acanhado, diz respeito à área financeira consagrado então lá no artigo 49 do CDC que trata do arrependimento, mas nós não temos isso por exemplo área financeira, mas muitas pessoas aderem a produtos, pacotes bancários, produtos financeiros, e obviamente não tem uma dimensão exata do que aquilo representa nas suas finanças. Nós poderíamos citar por exemplo, o exemplo francês, que diz respeito a contrato de alguma magnitude, você assina o contrato hoje, hoje mas tem um período de reflexão de 15 dias, após o qual vai ser a confirmação daquele contrato, que pode nem acontecer, se você tiver com consultado por exemplo professor ou um contador que possa lhe orientar melhor naquilo que você está preocupado. Então isso é algo assim interessante do ponto de vista da prevenção, para a diminuição da judicialização que nós vivemos hoje nas relações de consumo, nossa relação de consumo ela ainda é muito judicializada, e eu acredito que isso aconteça porque nos faltou alguma coisa no momento pré-contratual. Então talvez o grande futuro, vai nos trazer um desafio de uma conscientização maior, e de um protagonismo maior do consumidor, não lá na repressão, não no momento último da relação, não na externalidade negativa, mas a partir das experiências, na criação de um ambiente mais equilibrado, mais harmônico, eu acho que é isso o grande desafio.
Joyce Marini – Realmente Dr. Hércules é notória essa disparidade da relação entre o fornecedor e o consumidor, existe essa severa diferença de nivelamento com senhor já bem pontuou. E diante disto, nós poderíamos então formular a seguinte questão, o consumidor ele precisa mais de defesa de direito ou de defesa de interesses?
Hércules Amaral – Hoje, eu assim refletindo bem, eu penso que a defesa do interesse do Consumidor hoje seja de fato uma tônica, e outra, é curioso como nós só acordamos isso para isso agora. Olhando do Código Civil 1916, olhando o código civil 2002, nós identificamos lá por exemplo um contrato de comissão, é o contrato que não é muito conhecido, a gente conhece muito mais o da representação comercial, do mandato, a comissão ele é meio esquecido, mas o que é um contrato de comissão, eu tenho a figura de um comissário, que é alguém que faz as vezes de mandatário de pessoas ou grupo de pessoas, que tem interesse na venda ou aquisição de um determinado produto, então ele é um representante, que se apresenta para compra, por exemplo de um imóvel, então esse comissário está representando comitentes, que só aparecem no momento da assinatura, no momento da realização do negócio. Isso é de fato é um instituto de Direito Civil, antigo, mas que poderia ser muito bem adaptado ao consumidor, então o consumidor com o interesse na compra de um determinado veículo poderia se organizar para adquirir em massa, em bloco, esse determinado modelo. Então você tem a figura de um comissário de consultores, olha aqui falando aqui da defesa de um interesse econômico, não é um direito do consumidor, é um interesse econômico. E qual é esse interesse econômico, ora se eu comprei massa determinado veículo, diretamente do fabricante, eu vou ter um preço diferenciado, para o fabricante, concessionária do veículo, vai ser interessante também porque o investimento em marketing, e em custos operacionais para vender um a um é sensivelmente reduzido. Então você teria aí via um contrato consagrado no código civil 1916 aplicado subsidiariamente ao direito da defesa do consumidor, notadamente do interesse do consumidor à aquisição de produtos com vantagens para o consumidor, e com vantagens para o fornecedor. Mas, isso de fato não acontece, nós não acordamos ainda para essa defesa do interesse econômico, do interesse ambiental, do interesse social do Consumidor, nessa relação de consumo, que é de fato uma relação multidisciplinar com vários aspecto, com várias consequências, então hoje eu tenho que reconhecer que a defesa do consumidor ela precisa se mobilizar entorno dos interesses do consumidor, precisa dialogar com o Direito Constitucional Econômico, precisa dialogar com direito econômico, e compreender que de fato, a judicialização que gera aquelas ações em massa, elas muitas vezes representam um pouco para o fornecedor, vou citar aqui em último exemplo, não sei que nós estamos de tempo, mas um exemplo elucidativo, em uma conferência não faz muito tempo em Aracaju/Sergipe, nós fomos abordados por colegas, estudantes e advogados, que relataram que um determinado banco havia deixado de comparecer às audiências no Juizado Especial, simplesmente não ia, não patrocinar defesa, e aí foram pesquisar as razões, um determinado juiz, ele entendeu que as indenizações por dano moral envolvendo os bancos não poderiam ser superiores a 1000 reais, então de uma certa forma ele tabelou a indenização por dano moral e os bancos cientes disso teriam de fato o prejuízo já orçado em R$ 1000, fizeram contas, ora era muito mais caro patrocinar a defesa e levar um preposto, e levar um advogado, e analisar o caso com algum critério, era mais fácil pagar indenização sem ir e não mudavam seu sistema, então era a manutenção do sistema incorporando digamos assim o passivo judicial ao seu custo, e ao invés de discutir o problema de frente, ou seja a violação ao direito do consumidor só para mostrar com o interesse econômico do fornecedor se sobrepõe a defesa do Direito do Consumidor, na medida em que os fornecedores conseguem obviamente incorporar na sua planilha de custos do seu modelo de negócio aquela digamos assim, aquele passivo, aquele valor, como se fosse uma conta de energia, folha de pagamento, pagamento de fornecedores em relação aos insumos, matérias-primas, então notem que nós temos que ser mais espertos no que diz respeito à defesa do Consumidor, compreendendo a realidade, os interesses, e a dinâmica do fornecedor, isso sim vai fazer algum equilíbrio à relação.
Joyce Marini – Sem dúvida Dr. Hércules, nós já tivemos diversos avanços e há campos para muitos mais outros avanços, em relação à a postura, a atitude dos consumidores, que envolve a todos nós evidentemente. Por gentileza, Dr. Hércules poderia explicar aqui para os alunos se o direito do consumidor é a mesma coisa que poder do consumidor?
Hércules Amaral – Olha o direito é claro, é sempre um caminho para o exercício de uma prerrogativa, e portanto para a materialização de um poder, mas o poder do consumidor, e aqui é muito curioso, se a gente for estudar o marketing, a gente vai identificar o consumidor 1.0, o consumidor 2.0, 3.0, 4.0, o que é isso? O consumidor 1.0 ele tinha uma necessidade que o fornecedor atendia aquela necessidade, não havia muito questionamento acerca de diferença entre os fornecedores, entre de fato aptidões, ou consequência do consumo. Era uma necessidade, e o consumidor tinha sua necessidade atendida, havia pouquíssimas preocupação com o fenômeno da oferta e da demanda, era uma vida mais simples; com o consumidor 2.0, as ofertas aumentaram, então ouve um aumento da concorrência entre os agentes , dentre os players do mercado, e o consumidor passou a fazer escolhas, a identificar, portanto as diferenças, a identificar a qualidade, foi nesse início que nos tivemos um movimento entorno da segmentação de consumidores, o consumidor A, B, C, D, então era ainda uma fase embrionária, mas já com algum avanço; o consumidor 3.0 era um consumidor que de fato já tinha uma identidade com a marca, então o fenômeno da marca já veio forte nessa fase do Consumidor 3.0, estou falando aí nos anos 80, começo dos anos 90, que era um consumidor já mais criterioso, então ele já tinha um poder maior, que era o poder de escolha, era o poder de
decidir entre um fornecedor e outro; e o consumidor 4.0, que nos vemos hoje, ele já revolução marcante em relação ao 3.0 por conta do advento da tecnologia, e por conta da nossa identificação. Para se ter uma ideia hoje, o Pão de Açúcar pesquisa os níveis de interação, o shopping cria uma história com o consumidor de vida, uma identificação, então os estudiosos do marketing já têm consciência de que no plano da personalidade nosso lóbulo frontal do cérebro ele é suscetível a determinadas formas, a texturas, hoje nós já identificamos no consumidor 4.0 de fato lojas que têm cheiro, de fato criando uma identidade, comerciais que contam a história é de uma vida familiar, para depois vender perfume, então isso tudo vai trazendo para o consumidor uma vinculação do ponto de vista neurossensorial que é importante, e alguns dizem que quando não tivermos uma pessoa muito clara acerca de tudo isso que foge ao racional, o que eu sinto quando eu vejo a forma de produto, ,qual a mensagem vem ao meu cérebro com determinado cheiro. Será que realmente eu estou dizendo com liberdade a vontade de contratar? Será que de fato eu não estou sendo, digamos assim, até certo ponto uma cobaia do fenômeno relação de consumo? Só para citar um exemplo, nós sabemos que o nosso sistema admite as amostras grátis, mas elas são tidas como tais, se o fornecedor envia algo para mim que eu não tenha pedido é tido como amostra grátis, mas na China por exemplo não é assim, então na China nós temos lá o Amazon chinês, e eles fazem pesquisa, hoje na China em algumas cidades, alguns exemplos, se conhece tanto sobre o consumidor via algoritmo, se conhece tanto do consumidor acerca do comportamento que ele tem usando as diversas mídias que algumas empresas enviam antes do Consumidor querer ou pedir ou contratar o produto, se ele não quiser ele devolve, mas a empresa já sabe que o consumidor deseja pelos acessos, ou links, ou sites, que ele visita, ou pelo tempo medido em milisegundos que ele se detenha a uma foto no Instagram por exemplo. Então de fato essa é uma dinâmica muito nova, de alguém que vende algo antes que o Consumidor compre algo, seria uma espécie de venda e compra e não de compra e venda, baseada portanto nesse novo ambiente de interações tecnológicas e virtuais que nós temos.
Para se ter uma ideia compreender esses elementos, aí sim, obviamente, representa, na minha opinião, poder. Ter conhecimento acerca da relação de consumo, e ela vai muito além do produto na prateleira, ela vai muito além do produto no site, sendo oferecido, o Consumidor tendo esse conhecimento, e conhecimento continua sendo poder. Então é curioso que a próxima evolução nós vamos enfrentar, e é importante que estejamos bem conscientes disso é a era segundo os profissionais do marketing do Consumidor 5.0.
O consumidor 5.0 é alguém que vai ser abordado em todos os sentidos, olfato, audição, visão, paladar, o tato. Então o consumidor ele vai ser abordado em câmaras virtuais, ele vai ser abordado em TV interativa, ele vai ser abordado via internet das coisas, a geladeira conversando com a televisão, que manda uma mensagem para o celular, que manda um informativo para o fornecedor, então se nós não estivermos muito conscientes acerca de como esse mecanismo funciona, como funcionam os algoritmos, nós não vamos conseguir emprestar padrões morais mínimos para a relação de consumo, eu não quero isso dizer, que hoje, os engenheiros, profissionais de marketing que cuidam obviamente dessa nossa interface com fenômeno comum de consumo como ele se apresenta, mas eu quero dizer que a ética, a moral, os aspectos históricos, todos os princípios devem ser considerados para que nós não tenhamos por exemplo excessos. Hoje por exemplo para encerrar minha fala a esse respeito, o conhecimento, o mapeamento genético pode obviamente fornecer as seguradoras de saúde, as operadoras de banco de saúde, informações que vão obviamente decretar muitas vezes a não contratação. Estão de fato a informação hoje ela é fundamental nessa era tecnológica, e nós precisamos compreender como temperar isso com a moral, com a ética, e com o direito, porque se não nós seremos ainda mais vulneráveis, não daquele nível de 1990, no diz respeito aos rótulos dos produtos, no que diz respeito a vinculação da oferta, ou garantia, mas o que diz respeito a esse nosso direito de escolha, a esse nosso poder de decidir o que consumir, e em que quantidade e quando, então isso é muito importante.
Joyce Marini – Interessantíssimas essas suas análises Dr. Hércules porque elas vão muito além do que nós podemos dizer, do óbvio, do que os nossos olhos especificamente estejam vendo, de toda essa análise, toda essa pesquisa, esses saberes que estão embutidos aí na propagação do marketing, todos esses detalhes. Muito interessante essas abordagens bem precisas que o senhor nos pontuou aqui. E como uma última pergunta Dr Hércules, nós gostaríamos de saber diante desse desafio atual que está nos apresentando a todos nós que é a pandemia, quais tem sido, os principais aspectos que senhor observa, os principais desafios aos consumidores de uma forma geral e que orientações práticas o senhor poderia repassar à comunidade acadêmica e ao público em geral?
Hércules Amaral – Olha a pandemia, ela nos trouxe desafios, eu costumo pensar que nas epidemias, nas guerras, nos momentos-chave que nós vivemos na sociedade, sempre a crise nos trouxe um desafio, e a humanidade busca sempre invariavelmente sobreviver esses desafios, transplanta-los, transpô-los melhor dizendo, e de fato com esse evento atual não foi diferente, nós tivemos aí em três meses, dez anos de evolução no que diz respeito à as internações virtuais, ao e-commerce, não acredito que nós vamos voltar exatamente ao que estamos acostumados, o consumidor terá muito mais critério em consumir presencialmente, mas o fato é que nós vivemos então o auge das aquisições via realidade virtual Então nesse aspecto Inteligência Artificial ela tem nos ajudado a superar esse momento, então os cuidados que o consumidor deve ter em um momento como esse, diante dessa nova dinâmica de consumo, identificar bem o seu direito de arrependimento, devolução dos produtos no prazo legal de sete dias, ele deve se preocupar muito com a busca de informações acerca daquele produto, e a origem, porque embora os contratos hoje eles sejam contatos virtuais, dentro de uma realidade virtual, o fornecimento, a entrega continua sendo reais, bem reais, então é importante que o consumidor identifique que existe uma base física, existe uma sede, existe uma empresa, existem ativos econômicos, para que no caso de insucesso, ou de frustração daquele contrato, daquela relação, nós tenhamos a quem recorrer e onde recorrer. E outra, todo o poder do Consumidor que emerge com essa nossa condição de aquisição a um clique de distância, então emerge também, surge também uma grande responsabilidade, o consumidor precisa ter consciência de que os comércios locais, o mercado local, ele depende muito desse poder do consumidor, então sempre que possível privilegie o acesso ao consumo de Comerciantes locais, de fornecedores locais, porque isso naturalmente contribui para o crescimento, e a manutenção dos serviços públicos na sua localidade, e isso contribui para manutenção, e aumento de arrecadação o seu município, no seu estado, então se o consumidor tiver esse nível de consciência, já que ele tem um poder, a todo poder corresponde uma responsabilidade. Então é responsabilidade do consumidor contribuir como de fato a parâmetros econômicos mais equilibrados e de fato que vão reverter em benefícios para o estado, para o município, enfim para sua localidade. Então o consumidor não é só o sujeito passivo dessa relação, ele tem muito digamos assim, protagonismo, não só o direito, mas fundamentalmente no que diz respeito do seu interesse, e responsabilidade para neste momento difícil contribuir com os fornecedores locais, com os comerciantes locais, e via de regra em consequência com seu município, com seu estado.
Fechamento
Joyce Marini – Ok muito obrigada Doutor Hércules, realmente foi uma verdadeira aula hoje do direito do consumidor. O senhor pode nos traz a todos esses aspectos históricos, como que é a situação atual, fez até essa análise comparativa com exterior como estão as relações do direito do consumidor. Com certeza todos nós hoje, ganhamos muito, aprendemos muito, mais novos detalhes, e particularmente eu gostei muito, admiro muito o trabalho do Senhor, conforme o senhor já mencionou nós já trabalhamos juntos aí em Fortaleza na comissão de Defesa do Consumidor, fizemos até aquele seminário sobre o direito do consumidor em Libras, me lembro com muita satisfação daquele momento ímpar na nossa carreira, e sem dúvida desejo pessoal continue desenvolvendo um excelente trabalho aí junto à OAB/Ceará, e sem dúvida, estamos aqui também no Mato Grosso do Sul, em Campo Grande à disposição para pesquisar, e desenvolver outras parcerias, qualquer outro trabalho nesse sentido acadêmico, que o senhor tem essa inteligência ativa como professor também,, então realmente reiterar, tanto da minha parte quanto do meu esposo do Bruno os nossos agradecimentos para o senhor ter participado aqui conosco.
Hércules Amaral – Olha, foi uma satisfação encontra-la, foi um prazer falar com os amigos do Mato Grosso do Sul, de fato uma terra muito linda, eu conheci alguns anos, realmente fiquei muito bem impressionado, e de fato o Brasil é um país assim maravilhoso. Nós discutimos antes da gravação que a pandemia é um grande desafio, mas, todo desafio tem também seu lado bom, de fato a tecnologia nos proporcionou esses grandes reencontros, e essa oportunidade de buscar, se não no plano físico, no plano da presença, mas pelo mesmo plano espiritual, nossa discussão, ainda que remotamente essa aproximação. Então muito satisfeito, muito honrado com o convite, foi um prazer e fico aqui à disposição e ansioso para as próximas oportunidades. Muito obrigado.
Joyce Marini: – Muito obrigada também Dr. Hércules.
