O Supremo Tribunal Federal vai deliberar no Tema 118 a respeito da inclusão do ISS, tributo municipal, na base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.
Inicialmente cumpre destacar que a Suprema Corte já decidiu, no Tema 69, que o valor referente ao ICMS, tributo estadual, não deve integrar a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, visto que elas incidem somente sobre o valor do faturamento do contribuinte, logo, o ICMS por representar um montante que pertence ao faturamento do Estado, não pode compor o conceito contábil de faturamento para fins de tributação do PIS/COFINS.
Igualmente importante é relembrarmos o RE nº 240.785 de relatoria do Ministro Marco Aurélio, que ao examinar um pedido de exclusão do ICMS da base da COFINS, concluiu que o contexto jurídico-constitucional não autoriza a utilização do valor de um tributo como base de incidência de outro, o que, na visão deste artigo, pode ser perfeitamente aplicável à exclusão do ISS do PIS/COFINS, vejamos a ementa do RE nº 240.785:
TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.
COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (STF, RE nº 240.785, Plenário do STF, j. em 08/10/2014, DJE de 16/12/2014, Relator: MARCO AURÉLIO).
Portanto, por uma questão de coerência e estabilidade jurídica, espera-se que a Suprema Corte, ao examinar o Tema 118/STF, leve em consideração a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS (Tema 69/STF), dada a similaridade com o ISS (Tema 118/STF).
Além do acima exposto, é fundamental não ignorarmos o conceito constitucional de faturamento, o qual não inclui valores que apenas transitam na contabilidade da empresa, como é o caso tanto do ICMS quanto do ISS, nesse sentido cito um acórdão do TRF-3 de Relatoria do Desembargador Federal Luiz Alberto De Souza Ribeiro:
EMENTA “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS/COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E ISS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. (…) Alguns pontos no v. acórdão merecem esclarecimentos. Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Na data de 13/05/2021, foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. Vale destacar que esse mesmo entendimento deve ser aplicado quanto à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, em razão da similitude de incidência em relação ao ICMS. (…) ” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 5000424-67.2017.4.03.6134, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 11/02/2022, DJEN DATA: 16/02/2022, grifei).
Ainda sobre o conceito constitucional de faturamento, não é demasiado mencionar um artigo que destaca os votos da Ministra Cármen Lúcia e do Ministro Ricardo Lewandowski no RE n. 574.706/PR, os quais argumentam que o ICMS não se enquadra no conceito de faturamento, pois apenas passa pela contabilidade, sendo destinado ao Estado tal montante:
A Ministra Cármen Lúcia defendeu que o ICMS terá que ser repassado ao fisco em dado momento, motivo pelo qual não constitui receita do contribuinte e não se insere na definição de faturamento para os fins de apuração da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
O Ministro Ricardo Lewandowski também ressaltou que o ICMS é repassado ao Estado, limitando-se a transitar pela contabilidade do contribuinte, sem ingressar em seu patrimônio. (DA ROSA, Viviane Lemes. Reflexões sobre o Recurso Extraordinário n. 574.706/PR. Revista Direito Tributário Atual, n. 42, p. 441-459, 2019).
Portanto, defendemos que o ISS apenas tramita pela contabilidade da empresa, não se enquadrando no conceito de faturamento.
Deve-se trazer à baila a citação de um artigo recente no meio acadêmico defendendo a coerência dos precedentes e a manutenção da jurisprudência para excluir da base de cálculo do PIS/COFINS os valores relativos ao ISS, os quais apenas transitam pela contabilidade da empresa, sendo destinados ao município, e não integrando o conceito constitucional de faturamento:
Mediante o fato de que o ISSQN, assim como o ICMS, representa um simples ingresso financeiro nos caixas das empresas, vindo meramente a transitar nas contas, sem que exerça de fato caráter de definitividade no que se refere a aumento do patrimônio do contribuinte, ou seja, são valores que apenas são apresentados para fins de registros tributários, não vindo a interferir no resultado final do acréscimo patrimonial da entidade, não podemos por consequência compreende-lo como sendo receita ou faturamento, de modo que fica insustentável a tentativa de considerar que este venha a integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. (RAMOS, Tânia Maria Dantas. Exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS: reflexo da Tese do Século / Tânia Maria Dantas Ramos. – Caicó: Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ensino Superior do Seridó, 2022).
Portanto, em nome da estabilidade jurídica e da previsibilidade das decisões do Supremo Tribunal Federal, esperamos que os contribuintes sejam bem-sucedidos no Tema 118/STF, caso contrário, teremos mais um episódio triste de mudança de entendimento e insegurança jurídica, o que pode ocorrer no Brasil nada previsível no qual vivemos.
