Neste segundo momento, será dada continuidade à sequência de temas relacionados à incursão domiciliar em situação flagrancial sem mandado judicial. Nesta oportunidade, com base no discutido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do HC 169.788/SP, será tratada a classificação doutrinária do crime de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, a medida cautelar de busca e apreensão domiciliar e a concatenação entre esses tópicos e o flagrante delito.
Mês passado, desenvolvemos um rápido estudo sobre temas correlativos à decisão proferida pelo plenário do STF no HC 169.788/SP (em sede de repercussão geral), como a situação que configura o flagrante delito à vista do art. 302, incisos I a IV, do Código Processo Penal (CPP), bem como os limites da garantia fundamental da inviolabilidade do domicílio, na linha do preconizado no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal (CF). Rememora-se que o STF, naquele julgado, entendeu que “Não há ilegalidade na ação de policiais militares que — amparada em fundadas razões sobre a existência de flagrante do crime de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito” — ingressam, sem mandado judicial, no domicílio daquele que corre, em atitude suspeita, para o interior de sua residência ao notar a aproximação da viatura policial” (Supremo Tribunal Federal, 2024).
Nesta oportunidade, avançaremos nos demais temas que tocam a decisão, a começar pela busca em domicílio, idônea a flexibilizar a inviolabilidade domiciliar, desde que empreendida com observância dos estritos contornos legais e devidamente motivada.
Busca e apreensão são dois institutos jurídicos diversos, de naturezas distintas e com finalidades díspares. A busca é meio de obtenção de prova; já a apreensão é medida cautelar que se propõe a assegurar a prova ou à devolução do objeto apreendido a quem de direito. Porquanto autoexplicativos os termos, intui-se que busca implica o ato de pesquisar; analisar com minúcia; examinar exaustivamente. Em contrapartida, a apreensão consiste na ação de apropriar, de confiscar, de se apoderar legalmente de alguma coisa (Dicio). De todo modo, a busca exerce função ferramental face à apreensão, que é o fim mirado. Segundo Lopes Jr, “a busca é uma medida instrumental, cuja finalidade é encontrar objetos, documentos, cartas, armas, nos termos do art. 240, com utilidade probatória. Encontrado, é o objeto apreendido, para, uma vez acautelado, atender sua função probatória no processo” (Lopes Jr., 2019, p. 607).
Apesar de todas essas dessemelhanças, o legislador, em única ocasião e de forma atécnica, decidiu por bem reunir em uma só expressão a “busca” e a “apreensão” (Lopes Jr, 2019, p. 607), no capítulo referente às provas em espécie, entre os arts. 240 a 250, do CPP (equivalentes aos arts. 170 a 184, do Código de Processo Penal Militar).
Conforme reza o art. 240, caput, do CPP, a busca pode ser domiciliar ou pessoal.
A busca pessoal, segundo o art. 244, diferentemente da busca domiciliar, não depende de mandado judicial e poderá ser realizada em três situações: a) por ocasião da prisão; b) quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito; ou c) quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Obviamente que a prescindibilidade de mandado judicial para a realização da busca pessoal, assim como a expressão vaga, circunstancial e carregada de alto grau de subjetividade “fundada suspeita”, não é carta branca para prática de atos abusivos, que escapem da legalidade e escarneçam a moralidade administrativa, sob pena de responsabilização civil, disciplinar e criminal do agente público perpetrador do abuso.
Surge a necessidade de abrir parênteses para comentar muito brevemente sobre a busca pessoal em mulheres, dentro de uma atuação administrativa pautada na perspectiva de gênero e harmoniosa com normas internacionais garantidoras dos direitos humanos de mulheres e meninas. Apesar do art. 249, do CPP, prever que a busca em mulheres poderá ser feita por outra mulher, desde que não importe retardamento ou prejuízo da diligência, essa circunstância excetiva deve ser vista com extrema cautela, vez que configura uma janela de oportunidade para atos de violência institucional de gênero. Em tal situação, convém que a diligência seja integralmente registrada por sistema de captação audiovisual, de forma pública e, em hipótese alguma, será realizada em partes íntimas1 .
Pois bem. Fechados esses parênteses, seguimos com a busca domiciliar, elementar ao presente estudo. A busca domiciliar exige, antes de tudo, mandado judicial a ser cumprido durante o dia2. Essa é a regra prevalente frente à exceção constitucionalizada na parte final do art. 5º, inciso XI, da CF, que autoriza a intervenção na intimidade do cidadão no âmbito de seu domicílio nesse caso, assim como nas hipóteses de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro. Sem mandado judicial, conforme art. 241, do CPP, é possível a busca domiciliar (sempre durante o dia), se a própria autoridade policial ou judiciária competente, supletivamente, se fizer presente fisicamente no ato. Entende-se que esse dispositivo não foi recepcionado pela CF, vez que aberrante a iniciativa judicial na tarefa de escarafunchar e gerir provas, por violar manifestamente o sistema acusatório, assim como a ingerência substitutiva da autoridade policial à ordem judicial, por infringir cláusula constitucional de reserva de jurisdição.
A busca domiciliar é autorizada com base em fundadas razões e tem como finalidades, nos termos do art. 240, §1º, CPP: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção.
A busca domiciliar poderá ser realizada tanto durante a investigação, quanto no processo. Em caso de comissão parlamentar de inquérito (CPI), nos termos do art. 58, §3º, da CF, esta terá poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (a colocação não é das mais felizes frente ao sistema acusatório acolhido pelo ordenamento jurídico), ou seja, agirá sob a alçada equivalente a uma autoridade policial como qualquer outra, a requerer, junto ao Poder Judiciário, mandado de busca domiciliar, não podendo ordená-la, assim como em todas hipóteses que recaiam em cláusula constitucional de reserva de jurisdição.
No entanto, mesmo se tratando de CPI, esta pode ordenar busca e apreensão de bens, objetos e computadores, desde que essa diligência não se efetive em local inviolável, como os espaços domiciliares, sob pena, em tal hipótese, de invalidade da diligência e de ineficácia probatória dos elementos informativos dela resultantes3 .
Os arts. 243 a 245 tocam em questões de necessária análise. Doravante, pretende-se compreender o denominado “mandado de busca genérico”, o consentimento do morador, a “pescaria probatória” e a serendipidade. Vejamos rapidamente cada uma delas.
O art. 243 traz os requisitos mínimos necessários à validação da busca via mandado judicial, a saber: a) a indicação, o mais precisamente possível, da casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem (lembrando que, em caso de busca pessoal, o mandado é dispensável); b) a menção ao motivo e os fins da diligência; e c) ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade (judicial) que o fizer expedir. Na falta de um desses requisitos, a diligência será nula, com prováveis desdobramentos prejudiciais aos atos processuais posteriores. Os parágrafos §§1º e 2º preconizam que, se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca e não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. Ressalvado quando o documento constituir corpo de delito, essa última garantia vem em assistência ao direito à ampla defesa do réu e ao da inviolabilidade do escritório ou local de trabalho do defensor, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia, nos termos do art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.906/90 (Estatuto da Advocacia).
Ponto sensível é a significação casuisticamente elaborada, dentro de uma janela de discricionariedade coligada a um rígido juízo de razoabilidade e de proporcionalidade, da expressão “fundadas razões”, amparadas em elementos concretos que permeiam o fumus comissi delicti. Com isso, depreende-se que a busca domiciliar trata-se de medida extrema, subsequente a outras antecedentes menos invasivas à privacidade do cidadão e que apontam para a imprescindibilidade da busca para a persecução enquanto meio instrumental de obtenção de prova.
Com efeito, não há como escapar da exigência de indicação detalhada da casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador, de forma que o mandado seja preciso e determinado. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), através de sua 6ª Turma, ao apreciar caso envolvendo Operação Policial na Favela Jacarezinho, no Rio de Janeiro, entendeu, por ocasião do julgamento do HC 435.934/RJ, pela nulidade de mandados de busca genéricos, em endereços quaisquer, por violação tanto do CPP, quanto do art. 5º, inciso XI, da CF, ainda que sob o pretexto de que, em algumas comunidades, não seja possível a individualização da moradia. No mesmo sentido, a 2ª Turma do STF, no HC 106.566/SP, de relatoria do Min. Gilmar Mendes.
Por outro lado, foi visto que o art. 5º, inciso XI, da CF, dentre outras possibilidades exaustivas, permite o ingresso ao domicílio (em qualquer horário) quando houver consentimento do morador, ou seja, de qualquer um que lá habita, não se limitando necessariamente ao proprietário do local. Essa hipótese alimenta uma prática difundida entre agentes policiais de colher a assinatura do morador para firmar termos escritos pré-elaborados cujo teor autoriza seu ingresso, de modo a legitimar a busca domiciliar em período de repouso noturno. Entretanto, por trás desse termo de consentimento, podem estar mascaradas intervenções abusivas à privacidade do cidadão, a exigir cautela na sua aceitação em juízo. Como contramedida de controle para evitação de possíveis violações indevidas ao domicílio no contexto de buscas, em 2021, houve a tentativa da Sexta Turma do o STJ, no HC 598.051/SP, de delimitar critérios de validação da obtenção do consentimento do morador para o ingresso de agentes.
Na oportunidade foi apreciado caso que, igualmente, envolvia tráfico de drogas na modalidade de “manter em depósito”, em que se destaca uma tensão contínua entre os interesses do Estado em coibir a prática delitiva e a garantia da inviolabilidade domiciliar. Nessa perspectiva, exigiu-se que a franquia de ingresso no domicílio devesse ser manifesta de maneira consciente, inequívoca, expressa, específica e livre de qualquer coerção, além de documentada, por escrito, em relatório circunstanciado, acompanhada de registro audiovisual, a fim de eliminar qualquer dúvida quanto às condições do consentimento que fragmenta a inviolabilidade do domicílio. Registra-se que a tentativa do STJ de traçar critérios objetivos deve ser lida em conformidade com o entendimento da Suprema Corte firmado no HC 169.788/SP, ora destacado para estudo, que se desenvolveu na linha do leading case consistente no RE 603.616/RO (tema 280), julgado em 2016 em sede de repercussão geral.
Nesse cenário, cabe, ainda, abordar a chamada fishing expedition ou pescaria probatória, prática censurada e enfrentada pela Sexta Turma do STJ no HC 663.055/MT e que consiste na perquirição indiscriminada, no vasculhamento a esmo, de provas, configurando recurso extremamente invasivo, a implicar a nulidade das provas obtidas. Na definição apresentada por Alexandre Morais da Rosa:
Fishing Expedition ou Pescaria Probatória é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem “causa provável”, alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém […]. [É] a prática relativamente comum de se aproveitar dos espaços de exercício de poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se direitos fundamentais, para além dos limites legais. O termo se refere à incerteza própria das expedições de pesca, em que não se sabe, antecipadamente, se haverá peixe, nem os espécimes que podem ser fisgados, muito menos a quantidade (Rosa, 2021, p. 389-390).
De outra sorte, a serendipidade relaciona-se ao contexto de encontro fortuito de provas descobertas casualmente durante o cumprimento de uma diligência específica e delimitada quanto ao acervo probatório que se pretende colher e referente a um delito, porém, no decurso do ato de busca, sem qualquer desvio de finalidade, os agentes se deparam com provas outras, referentes a outro ou outros delitos inicialmente imprevisíveis, “que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação” (Brasileiro, 2020, p. 806). Como pontua Lopes (2019, p. 629), a jurisprudência brasileira dispensa a existência de uma conexão (ainda que mínima ou não aparente) entre as provas que se encaixam na linha de desdobramento normal da investigação e aquelas fortuitamente achadas.
Avançando, o crime de tráfico de drogas no tipo “manter em depósito” é um exemplo trivial de crime permanente que se destaca pela sua recorrência na prática forense. O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, apresenta dezoito verbos nucleares que consubstanciam condutas criminalizadas típicas de traficância que molestam a saúde pública (bem jurídico principal). Mas o que é exatamente um crime permanente? Como ele se entrecruza no contexto flagrancial que, a seu turno, autoriza a violação do domicílio do cidadão, independentemente de mandado judicial?
Doutrinariamente, o crime permanente contrapõe-se ao crime instantâneo. Neste, a consumação e o resultado selam-se entre si em um só tempo. Naquele, como explica Souza (2019, p. 124), o momento consumativo protrai-se no tempo, a renovar-se (o momento da consumação) a cada instante. A permanência do crime dá-se pelo prolongamento de sua consumação no tempo a critério do autor do fato, ou seja, a qualquer momento ele pode interromper esse curso consumativo conforme seu querer4. Para Bitencourt, “o crime permanente é uma entidade jurídica única, cuja execução alonga-se no tempo. É exatamente essa característica, isto é, manter-se por algum período, mais ou menos longo, realizando-se no plano fático (e esse fato exige a manutenção do elemento subjetivo, ou seja, do dolo)” (Bitencourt, 2019, p. 412).
Exposta essa definição, fica mais visível a correlação de que se valeu o STF no HC 169.788/SP entre a condição de permanência da consumação do crime de tráfico de drogas ao mantê-las em depósito na residência; a presunção derivativa da perseguição, logo após, que faça presumir ser autor da infração, que implique em flagrante delito, conforme art. 302, inciso III, do CPP, de modo a justificar a violação do domicílio no âmbito da excepcionalidade contida no art. 5º, inciso XI, da CF; a subsunção correlacional entre o ato de correr para o interior da residência após notar a aproximação da viatura policial com o significado que comumente os agentes de segurança pública atribuem à expressão “fundadas razões”, associada à presunção acima relacionada à hipótese flagrancial. Essas imbricações em conjunto conduzem à dispensa de mandado judicial para o ingresso domiciliar com a consequente chancela da legalidade da incursão policial nesse contexto particular.
Convém sinalizar, dentro dessa linha de raciocínio, que o art. 302, inciso III, do CPP, prevê que o flagrante é considerado quando o autor do fato é “perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”, enquanto que a expressão “fundadas razões” é própria da busca domiciliar (pleonasticamente via mandado judicial), cujas finalidades podem ser desde a prisão de criminosos até a coleta de qualquer elemento de convicção (art. 240, §1º, do CPP).
A princípio, considerando-se o HC 169.788/SP, percebe-se um autorizativo de busca domiciliar sem mandado judicial sustentada, em última análise, pelo atalho da prisão em flagrante, com escassa objetivação de critérios que delineiam as “fundadas razões” que conduzem ao enquadramento adequado à exceção constitucional à garantia da inviolabilidade do domicílio e, a reboque, um espaço de atuação segura dos agentes policiais do ponto de vista da legalidade. Com efeito, o flagrante delito é uma das restritas hipóteses que relativizam a inviolabilidade do domicílio, ladeada por outras igualmente razoáveis, que, sob outro ângulo, reforça a indispensabilidade do mandado judicial como via segura e assecuratória de uma investigação escorreita fiadora de um hígido processo judicial vindouro.
Como visto, as “fundadas razões” sob as quais deverá ser ordenada a busca domiciliar pela autoridade judiciária pressupõem elementos mínimos de informação que justifiquem a medida extrema e excepcional de violação do domicílio de um cidadão presumivelmente inocente. É bastante problemático valer-se da prisão em flagrante como primeiro ou único recurso para a realização da busca domiciliar – à míngua de um prévio controle judicial amparado no fumus comissi delicti – tão somente a partir de tomadas de decisões casuísticas e discricionárias empreendidas por agentes policiais. Trocando em miúdos, infere-se que a democracia abala-se com a fragilização de garantias constitucionais já relativizadas em hipóteses muito específicas, excepcionais e calculadas pelo legislador constituinte.
De resto, conclusões em sintonia com a decisão ora exposta não dispensam uma uma apurada avaliação crítico-criminológica, sobretudo no contexto nacional de aguda desigualdade sociorracial e de uma expansiva agenda de política criminal acentuadamente flexibilizadora de direitos e garantias fundamentais.
Notas
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1. Em 2019, o Ministério da Defesa, através do Estado-Maior Conjunto das Forças Armadas, editou o Protocolo para abordagem e revista da população em operações de Garantia da Lei e da Ordem, com ênfase para segmentos específicos da sociedade (crianças, adolescentes, idosos, pessoas com deficiência e do sexo feminino), de valia como diretriz orientativa às demais instituições de segurança pública na execução de buscas pessoais, por trazer um regramento pormenorizado.
2. Após diversas discussões jurisprudenciais sobre conceito de dia (se compreendia o interregno entre o nascer do sol e o pôr do sol, ou se consiste o período entre 6h00 e 18h00, ou ambas), o art. 22, §1º, inciso III, da Lei n. 13.869/2019 (Lei de Abuso de Autoridade), de duvidosa constitucionalidade, pretendeu fim ao debate ao delimitar o período a se executar o mandado de busca sem que se incorra em violação à garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar e, por via de consequência, no crime de abuso de autoridade. Segundo esse dispositivo, para se escapar da responsabilização criminal prevista na lei extravagante, o mandado judicial não poderá ser cumprido após as 21h00 ou antes das 5h00.
3. Trata-se de entendimento emitido no MS 33.663/DF MC, rel. min. Celso de Mello, j. 19-6-2015, dec. monocrática, DJE de 18-8-2015, no âmbito da CPI da Petrobras.
4. O crime permanente, de outra sorte, difere-se do chamado crime de efeitos permanentes, em são as consequências delitivas são as que se arrastam no tempo.
Referências
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 24. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018;
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 106.566. Relator: Rel. Min. Gilmar Mendes. Segunda Turma. DJe 53. Brasília. Julgamento: 16 dez. 2014. Publicação: 19 mar. 2015. Disponível em: site. Acesso em: 6 abr. 2024;
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