Desde sempre muito se fala da vida e dos problemas que a permeiam, mas quase nada se fala da morte, considerada um assunto proibido, inclusive se acreditando que falar dela a atrairia. Na área jurídica não é diferente, os clientes procuram advogados para resolver diferentes questões da vida cotidiana, mas quase nunca os procuram para questões que envolvem a morte, salvo nos casos de inventário. Portanto, somente quando a morte já aconteceu.

É verdade que, a cada dia mais, buscam-se os escritórios de advocacia para os mais diversos tipos de planejamentos, e não se pode dizer que os planejamentos sucessórios não estejam entre eles, mas, na sua quase totalidade, envolvem sempre questões patrimoniais; com o objetivo de evitar que os herdeiros, em sua grande maioria os filhos, não se desentendam e venham a travar batalhas judiciais que acabem por dissolver famílias, separando os irmãos.

Os pais querem proteger seus filhos e manter a família unida e que ela se perpetue por gerações, portanto, pais sempre pensam na “lei natural” da vida, ou seja, que os pais morrerão antes dos filhos. Essa “lei natural” da vida nada mais foi do que um meio que encontramos para nos sentirmos mais em paz com o nosso futuro, mas a verdade é que não sabemos quando a morte chegará, muito menos para quem ela chegará primeiro, para os pais ou para os filhos.

Diante disso, quantas pessoas já se fizeram a pergunta: o que acontecerá com meus filhos se eu me for antes deles? O que acontecerá se ficarem sem ambos os pais? Esse é um assunto muito delicado, afinal, qual pai e mãe quer pensar nessa hipótese. Mas é justamente por ser um assunto delicado e por se tratar das pessoas que mais os pais amam que se torna de extrema necessidade que os pais conversem e busquem as alternativas possíveis.

É importante, também, esclarecer que essa preocupação refere-se apenas aos filhos menores e/ou incapazes, ou seja, apenas quando, no momento do falecimento de um ou ambos os pais, os filhos sejam crianças ou adolescentes, não atingindo filhos maiores, salvo quando se fala de filhos maiores com algum tipo de incapacidade, física ou mental.

O poder familiar é exercido por ambos os pais, conforme previsto no Código Civil em seu artigo 1.634, e continua assim mesmo diante de um divórcio ou não havendo vínculo de conjugalidade.

Assim, não há dúvidas de que, se apenas um dos pais falece, os filhos menores continuarão sob a guarda e cuidados do que sobreviveu e sem que haja necessidade de uma decisão judicial para isso. Essa é a regra legal, mas não significa que não seja possível que outras pessoas possam se tornar responsáveis pelas crianças ou adolescentes.

É possível que o pai/mãe sobrevivente não tenha condições de exercer o poder familiar de seus filhos, e seja necessário que outras pessoas tornem-se responsáveis por eles, mas, nesse caso, somente uma decisão torna isso possível.

Será necessário comprovar que o sobrevivente não tem condições de exercer o poder familiar, e assim pode ser destituído dele, mas é possível também que ele não se sinta em condições de cuidar dos filhos. E, então, o instituto não será mais o da guarda e sim o da tutela, do qual se esclarecerá melhor quando se falar do falecimento de ambos os pais.

E há ainda a possibilidade de a criança ou do adolescente manifestar o desejo de morar com outro parente, como os avós ou tios, como bem explica Daiana Landim:

Além disso, existe a possibilidade de a criança ser acolhida por um familiar socioafetivo. Por exemplo, se a mãe havia se casado novamente e o padrasto estabeleceu fortes laços e vínculos com a criança, em caso de falecimento da mãe, pode-se considerar que a guarda permaneça com o padrasto, reconhecido como o pai socioafetivo.

Independente de qual seja a situação, será analisado o caso concreto e o objetivo será sempre atender ao melhor interesse da criança ou adolescente, que tem direito a um crescimento saudável, conforme prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em seu artigo 33.

E quando ambos os pais falecem? Os filhos menores ou maiores incapazes ficarão desamparados? Certamente que não, a legislação civil já prevendo que tal situação possa ocorrer dispõe que, nesse caso, os filhos menores serão postos em tutela; do mesmo modo quando os pais decaírem do poder familiar, conforme se verifica do inciso I do artigo 1.728 do Código Civil.

A lei determina um rol de parentes que estarão aptos a serem tutores, priorizando os familiares consanguíneos mais próximos, ou seja, os ascendentes (avós) estão no topo da ordem da tutela, seguido pelos colaterais até terceiro grau (irmãos maiores e tios), sendo que, nesse caso, os mais velhos terão prioridade na escolha, conforme se verifica do artigo 1.731 do Código Civil.

Mas o juiz sempre vai escolher quem estiver mais apto para exercer a tutela em benefício dos menores, conforme se verifica do referido artigo.

A disposição legal, contudo, nessa hipótese não impede que os pais façam um planejamento e determinem quem seriam as pessoas que gostariam que cuidassem dos seus filhos se eles não puderem. Inclusive, porque deve-se ter em mente que pode não haver familiares adequados para exercer a tutela, o juiz considerá-los inadequados e até mesmo a hipótese de não haver mais familiares vivos.

Nesse caso, o juiz irá nomear um tutor legal, que será responsável pelos cuidados com os filhos menores, conforme disposto no artigo 1.729 do Código Civil.

Por isso, é importante que os pais pensem nisso e, em consenso, decidam juntos quem serão as pessoas responsáveis pelos cuidados com seus filhos menores e/ou incapazes se ambos falecerem, e depois disso formalizarem esse desejo num documento juridicamente possível de ser cumprido, no qual se recomenda o testamento para evitar futuras alegações de nulidades e anulação do desejo deles.

É assim importante que os pais busquem profissionais especializados em direito das famílias e sucessões que os ouvirão quanto aos seus desejos e os auxiliarão a buscar a melhor alternativa para que esses desejos sejam respeitados.

Para os pais, talvez, baste que se indique o nome da pessoa que eles desejam que cuide de seus filhos, e é natural que assim pensem, mas há muito que se pode fazer para proteger seus filhos, como, por exemplo, formas de garantir que o patrimônio herdado pelos filhos seja protegido, mesmo que eles confiem na pessoa indicada.

De qualquer forma, falar sobre a morte nunca será fácil, especialmente quando envolve aqueles que mais amamos, no entanto, silenciar sobre essa possibilidade não a impede de existir, apenas nos afasta da oportunidade de proteger quem ficará. Planejar a morte é, em realidade, uma forma de cuidar da vida.

Planejar quem cuidará dos filhos é, antes de tudo, um ato de amor e responsabilidade, que ultrapassa o patrimônio e alcança aquilo que verdadeiramente sustenta uma família: o cuidado, o afeto e a continuidade dos vínculos. Ao pensar sobre quem cuidará dos filhos, os pais não antecipam a dor, mas garantem proteção.

O Direito, nesse contexto, deixa de ser apenas um instrumento de resolução de conflitos para se tornar um meio de prevenção, acolhimento e continuidade familiar, assim, ao romper o silêncio que tradicionalmente envolve a morte, o Direito das Famílias e das Sucessões cumpre papel essencial na promoção da dignidade humana e na preservação dos vínculos afetivos, permitindo que os pais, mesmo na ausência, continuem exercendo seu dever de cuidado.

Referências

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ANDRADE. Renata Almaida de. Com quem fica a guarda dos filhos se os pais morrerem? https://www.almadaandrade.com.br/ guarda-dos-filhos-se-os-pais-morrerem/. Data da Publicação 29/03/2025.

BRITO, Anne Lacerda de. Posso escolher quem cuida do meu filho se eu morrer?. https://www.jusbrasil.com.br/ artigos/posso-escolher-quem-cuida-do-meu-filho-se-eu-morrer/ 1213197345. Data de publicação 24/05/2021

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 16ª edição – São Paulo. Editora Jurispodium, 2023.

LANDIM, Daiana. Com Quem Fica a Guarda dos Filhos em Caso de Falecimento dos Pais?. https://www.jusbrasil.com.br/ artigos/ com-quem-fica-a-guarda-dos-filhos-em-caso-de-falecimento-dos-pais/ 2803222338?msockid=0d8b0720aa006d322061121eab796cdf.  Data de publicação. 28/10/2024

MONTEIRO, Bruno. Com quem fica a guarda dos filhos se um dos pais morrer?. https://www.jusbrasil.com.br/artigos/ com-quem-fica-a-guarda-dos-filhos-se-um-dos-pais-morrer/ 1310915443?msockid=0d8b0720aa006d322061121eab796cdf. Data de publicação 06/11/2021.

NUNES Advocacia. Em caso de falecimento dos pais, com quem fica a guarda da criança? https://www.advocacianunes.com.br/ em-caso-de-falecimento-dos-pais-com-quem-fica-a-guarda-da-crianca/