As origens e o desenvolvimento progressivo do direito humano à água
Com o advento dos principais instrumentos de direitos humanos no âmbito do Direito Internacional, foram criadas garantias essenciais não só à sobrevivência humana, mas à vida digna e saudável. O primeiro desses instrumentos, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, ainda que não vinculante, foi essencial para o desenvolvimento progressivo dos direitos humanos. Posteriormente, em âmbito geral, os direitos humanos foram codificados no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC). No entanto, uma peculiaridade comum a esses instrumentos é a ausência completa de qualquer menção específica ao direito à água, por mais fundamental que esse direito seja para a efetivação de grande parte de outros direitos humanos.
De fato, o direito humano à água chegou a ser positivado apenas em alguns poucos tratados voltados à proteção de grupos específicos, como a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, que garantiu o direito das mulheres ao acesso à água; e a Convenção sobre os Direitos da Criança, que determina o dever dos Estados partes de prover água potável como meio de combater doenças e a desnutrição.
Contudo, gradualmente, o direito à água começou a ser reconhecido enquanto um pressuposto para a realização de outros direitos humanos. Em 2002, o Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas adotou o Comentário Geral n° 15, intitulado “O Direito à Água”, interpretando esse direito à luz da PIDESC. Sob o prisma do art. 11, §1°, do PIDESC, foi esclarecido que o direito humano à água é indispensável para assegurar um padrão de vida adequado, passando, assim, protegido de forma derivada no âmbito do direito internacional.
A diretiva interpretativa apresentada no Comentário Geral n° 15 não foi recepcionada de forma homogênea pelos Estados parte da PIDESC, gerando controvérsias quanto ao reconhecimento do direito humano à água no âmbito da mencionada convenção.1 Em sentido similar, há uma teoria emergente de que o direito à água poderia também ser derivado do direito à vida previsto no PIDCP, de forma que os Estados teriam o dever de promover políticas que garantissem o acesso aos meios de subsistência a todos os povos e indivíduos sob sua jurisdição.2 Portanto, ambos os instrumentos internacionais, apesar das diferentes premissas adotadas, tem o potencial de tutelar o direito humano à água, ainda que de forma derivada de outros direitos, quais sejam o direito humano a um padrão de vida adequado na PIDESC e o direito humano à vida na PIDCP.
Também nesse sentido, a partir do conceito de vida digna, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) determinou que o direito humano à vida pressupõe não apenas obrigações negativas, que determinam que nenhuma pessoa será privada de sua vida, mas também obrigações positivas, que ensejam na adoção de todas as medidas necessárias à garantia de uma existência digna, incluso o acesso à água.3 Então, a CIDH desenvolveu os elementos normativos do direito humano à água em diversos casos, dedicados majoritariamente a grupos vulneráveis, como comunidades indígenas e pessoas privadas de liberdade.4 Em especial, com o julgamento da Opinião Consultiva n° 23/17, a CIDH desenvolveu as obrigações relacionadas a um meio ambiente saudável, dentre elas o acesso à água e a proteção dos recursos hídricos, possibilitando, assim, a proteção de uma nova dimensão de efetivação do direito humano à água, que passa não apenas pela perspectiva de proteção dos usos humanos, mas também do recursos naturais em si.
Para além da proteção secundária do direito à água, a comunidade internacional mobilizou-se no sentido de garantir esse direito de forma independente, como pode ser observado na adoção de resoluções no âmbito da Assembleia Geral da ONU e da Assembleia Mundial da Saúde,5 bem como em declarações regionais.6 Ademais, concomitantemente ao reconhecimento internacional do direito à água no cenário internacional, uma gama expressiva de países o codificou enquanto direito fundamental de caráter constitucional.7
O Brasil e o reconhecimento do direito humano à água
Como se observa nas últimas décadas, a tentativa de consolidação do direito humano à água no âmbito constitucional tem sido um tema recorrente no parlamento brasileiro.8 Apesar do número de Propostas de Emenda à Constituição com pretensão de proteção do direito humano à água ser expressivo, ainda não se logrou inserir esse direito no rol de direitos fundamentais dispostos na Constituição Federal.9 Recentemente, a aprovação da PEC 04/2018 no Senado Federal reacendeu o debate acerca do tema no parlamento brasileiro, assim como as esperanças de positivação desse direito na seara constitucional. Essa proposta busca inserir o inciso LXXIX no art. 5 da Constituição Federal, de forma a prever:
Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] LXXIX – é garantido a todos o acesso à água potável em quantidade adequada para possibilitar meios de vida, bem-estar e desenvolvimento socioeconômico.
A iniciativa passou, então, a tramitar na Câmara dos Deputados sob o número de PEC 06/2021. Até a presente data, a proposta aguarda manifestação da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ).
Importante notar, ainda, que por envolver uma dimensão de planejamento e implementação de políticas públicas, a justiciabilidade do direito humano à água pode ser objeto de controvérsia. Ainda assim, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, no contexto da prestação dos serviços públicos de saneamento básico, que, em situação excepcional, o Poder Judiciário pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes (RE 417408 AgR; RE 1266784 AgR).
Ademais, ainda que não se equipare ao reconhecimento constitucional, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já reconheceu o acesso à água como direito humano fundamental, de conformação autônoma e justicializável (REsp 1697168/MS), bem como ressaltou a conexão intrínseca desse direito com outros preceitos constitucionais, como a dignidade da pessoa humana (REsp 1820000/SE). Entretanto, a proteção desse direito na jurisdição do STJ é limitada. Ainda que inicialmente protegesse o usuário contra a interrupção por inadimplemento, determinando a adoção de meios menos abusivos de cobrança do débito (REsp 122812/ES; REsp 201112/SC), a jurisprudência do STJ regrediu a respeito do tema, possibilitando o corte na prestação em razão de débito atual e desde que notificado o usuário (AgRg no AREsp 842815/SP). De toda forma, permanece a proteção em relação aos serviços públicos essenciais, tais como no caso de hospitais, postos de saúde, escolas, dentre outros (REsp 1266079/AL; REsp 943850/SP).
O reconhecimento do direito humano à água é especialmente relevante no cenário brasileiro atual, no qual se verifica a crescente instabilidade no setor de saneamento básico, em especial no que se refere aos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, em razão da adoção da Lei n. 14.026/2020. Além de inviabilizar, de forma inconstitucional, os contratos de programa, o instrumento legal realizou diversas alterações que geram instabilidade na devida prestação dos serviços públicos de saneamento básico e da garantia do direito humano à água.
Assim, na tentativa de consolidar o direito humano à água no ordenamento jurídico brasileiro, o papel da sociedade em denunciar os abusos existentes e demandar a efetivação dos direitos é essencial. Nesse contexto, o Observatório Nacional dos Direitos à Água e ao Saneamento (ONDAS) tem realizado uma extensa gama de projetos, dentre os quais a elaboração de emendas à Lei n.11.445/2007, com o intuito de compatibilizar o marco legal do saneamento básico com os preceitos normativos do direito humano à água, bem como corrigir os equívocos, a partir da perspectiva de constitucionalidade, da Lei n. 14.026/2020. Também nesse sentido, com enfoque especial no elemento da acessibilidade econômica, o ONDAS atuou ativamente na elaboração e aprovação de projeto de lei para garantia da tarifa social no Distrito Federal.
Conclusão
A caminhada para o reconhecimento definitivo e autônomo do direito humano à água está avançada, mas a efetivação desse direito está longe de se tornar realidade, tanto no contexto internacional quanto no brasileiro. Dessa forma, é essencial que, para além da necessária inclusão do direito humano à água na Constituição Federal, sejam realizados esforços contínuos para a efetiva implementação desse direito.
Esse processo deve ser realizado pela Administração Pública, com ativa participação social, bem como a partir do controle judicial no caso da necessidade de medidas assecuratórias. Evidentemente, pela própria natureza complexa do direito humano à água, bem como em razão das desigualdades que o permeiam, sua concretização só será possível por meio de planejamento e implementação diligente de políticas públicas, com controle social ativo e mecanismos judiciais de garantia de direitos humanos e fundamentais.
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Referências
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1. BROWN WEISS, Edith. The Evolution of International Water Law. In: Collected Courses of the Hague Academy of International Law, vol. 331. Leiden: Brill | Nijihoff, 2007. p. 309.
2. WINKLER, Inga. The Human Right to Water: Significance, Legal Status and Implications for Water Allocation. Oxford: Hart Publishing, 2012. p. 54.
3. CHAVARRO, Jimena. The Emergence of the Right to Water in the Inter-American Court of Human Rights. Inter-American and European Human Rights Journal, vol. 8, p. 95-111, 2016. p. 110.
4. Casos referentes a comunidades indígenas e povos tradicionais: CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso das Comunidades Indígenas Yakie Axa v. Paraguay, Sentença de 17 de junho de 2005; CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso das Comunidades Indígenas Sawhoyamaxa v. Paraguay, Sentença de 29 de março de 2006; CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso do Povo Saramaka v. Suriname, Sentença de 28 de novembro de 2007; CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso das Comunidades Indígenas Xákmok Kásek v. Paraguay, Sentença de 24 de agosto de 2010. Em outro sentido, menciona-se os casos referentes a pessoas privadas de liberdade: CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso López Alvarez v. Honduras, Sentença de 01 de fevereiro de 2006; CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Vélez Loor v. Panama, Sentença de 23 de novembro de 2010.
5. UN General Assembly resolution 64/292 (July 2010); World Health Assembly resolution 64/24 (24 May 2011).
6. Abuja Declaration of the first Africa-South America Summit – November 2006; Message from Beppu of the first Asia-Pacific Water Summit – December 2007; Delhi Declaration of the Third South Asian Conference on Sanitation (SACOSAN) – November 2008; Panama Declaration of the Third Latin American and Caribbean Sanitation Conference (LatinoSan) – June 2013.
7. Dentre eles: Congo, Equador, Etiópia, Gambia, Quênia, Maldivas, África do Sul, Uganda, Uruguai, Venezuela, Zâmbia, Egito, Sudão, Zimbábue.
8. Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 13, n. 52, p. 229-251, out/dez. 2015. p. 241-243.
9. Dentre outras, mencionam-se as seguintes: Senado Federal – PEC 07/2010, PEC 02/2016, PEC 07/2016 e PEC 04/2018; Câmara dos Deputados – PEC 39/2007, PEC 213/2012, PEC 93/2015, PEC 328/2017, PEC 425/2018, PEC 258/2016, PEC 430/2018 e PEC 232/2019.
