Delegado, youtuber e influenciador digital, Carlos Alberto da Cunha, popularmente conhecido como Delegado da Cunha, foi indiciado pela Corregedoria da Polícia Civil de São Paulo pelo crime de peculato, previsto no artigo 312 do Código Penal,¹ porque, em síntese, gravou e publicou no Youtube vídeos de operações policiais por ele organizadas e perpetradas.

Segundo informações levantadas pela imprensa, as investigações apuraram que o delegado da Cunha mantinha uma estrutura particular, formada por agentes não pertencentes aos quadros da Polícia Civil, para filmar as operações policiais, das quais participava, e divulgar os vídeos em suas redes sociais. O inquérito também apurou o fato de que os membros desse grupo paralelo dirigiam viaturas, tomaram depoimentos em ocorrências, usaram roupas semelhantes às dos agentes e ostentaram armas em redes sociais.²

Antes de mais nada, cabe realizar um esclarecimento processual. O indiciamento, por si só, não indica a culpa do agente, senão significa que o procedimento administrativo-investigatório da polícia civil foi concluído e a decisão, sobre o oferecimento ou não da denúncia, já está nas mãos do Ministério Público. Dessa forma, com a questão ainda para ser decidida, o momento parece ser conveniente para se discutir os limites do tipo penal de peculato, sobretudo, quando envolve a exposição, nas redes sociais, de agentes públicos no exercício de sua função.

Superadas essas questões, observe-se que, conforme a conduta descrita no artigo 312, caput, do CP, o peculato só se configura quando o funcionário público desvia ou apropria-se, em proveito próprio ou alheio, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo.

Então, para a imputação penal de um agente pela prática do delito de peculato são necessários, no mínimo, os seguintes pressupostos: (a) qualidade do sujeito ativo: funcionário público; (b) o objeto material: dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, desde que tenha a posse em razão do cargo; e (c) ação ou omissão consistente em desvio ou apropriação. Sem esquecer não só do elemento subjetivo geral (o dolo – consciência e vontade de realização dos elementos do tipo penal-), mas também da finalidade especial (a prática do delito deve visar um proveito próprio ou alheio), os quais não são objeto da análise aqui desenrolada.

Não há no primeiro requisito, o sujeito ativo, maiores questões problemáticas. Afinal, em razão do fato de o peculato se tratar de um delito funcional, só pode ser praticado por um funcionário público – elemento normativo do tipo penal descrito no artigo 327 do CP.³ De toda forma, nos termos do artigo 30 do CP, o fato de “funcionário público” (intraneus) ser elemento do tipo penal torna possível que seja imputado o mesmo delito ao particular (extraneus) que concorrer na prática delitiva com um intraneus, desde que conheça a condição de funcionário público de seu comparsa.

No caso “da Cunha”, não há sequer dúvidas de que o primeiro pressuposto está preenchido, seja para o próprio Youtuber ou mesmo para os membros do grupo de filmagem, até mesmo porque ele é conhecido justamente como “o delegado da Cunha”. E é notório o conhecimento de que um delegado de polícia é um funcionário público.

A facilidade não é a mesma nos demais pressupostos. Veja bem, o segundo requisito, o objeto material, por exemplo, além de descrever os bens dos quais o funcionário não pode desviar ou apropriar (dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, independentemente se público ou privado), exige que o agente tenha sua posse legítima em razão do cargo. Então, o legislador estabelece uma relação objetiva, entre posse e cargo. É dizer, só tem a posse daqueles bens porque exerce o cargo X. Logo, há, sim, uma relação de causa e efeito.⁴

A repercussão prática mais evidente disso é que parece que o âmbito de proteção da norma se limita àqueles bens recebidos em razão do cargo. Dito de forma avessa, não se amolda ao tipo penal de peculato, nas modalidades tratadas aqui, a apropriação ou o desvio de bens dos quais a posse não é decorrente, direta ou indiretamente, do cargo. Isso, no entanto, não significa necessariamente que tal conduta seja indiferente ao direito penal, senão há de se verificar no caso concreto se há um tipo penal no qual a conduta do agente perfeitamente se amolde.

Em razão disso, no caso em tela, eventual remuneração pela atuação nas redes sociais, como a monetização no Youtube, por exemplo, não pode ser considerada como objeto material do delito de peculato. O decisivo é que o Delegado da Cunha não recebeu esses valores em razão de seu cargo na administração pública. Isto é, ser delegado, policial civil ou militar – o que seja – não é um requisito para ter um canal monetizado no YT. Por mais que um delegado só se torne um relevante digital influencer em razão de seu cargo público, atraindo seguidores, prestígio social e benefícios econômicos, isso não é uma circunstância relevante para a configuração do delito de peculato.

A situação é outra, no entanto, se são os bens da administração pública ou de particulares, na posse da AP, que são utilizados para uma finalidade privada. Esse é um ponto especialmente nebuloso no caso “da Cunha”, uma vez que parece que os membros da estrutura de filmagem particular usavam o aparato estatal para a produção e edição dos vídeos. De toda forma, o decisivo mesmo é o terceiro requisito, ou seja, analisar se houve ação ou omissão consistente em desvio ou apropriação desses bens.

Neste tópico, a doutrina especializada divide o delito de peculato em duas partes: (a) o peculato-apropriação; e (b) o peculato-desvio.

O primeiro, o peculato-apropriação, apresenta o verbo nuclear apropriar-se, cujo significado é tornar o bem seu; transferir para si a propriedade da administração pública ou de particular. Em outras palavras, o agente entende ser o senhor da coisa.⁵ Essa, todavia, não parece ser a situação do Delegado da Cunha, na medida em que, até então, as investigações não demonstraram a necessária inversão da posse.

Não obstante, no peculato-desvio a situação é mais complicada. Naturalmente, desviar significa alterar o destino natural das coisas; mudar a finalidade do objeto material ou dar outro encaminhamento. Isto é, nas palavras do professor Bitencourt, “ao invés do destino certo e determinado do bem de que tem a posse, o agente lhe dá outro, no interesse próprio ou de terceiros. O desvio poderá consistir no uso irregular da coisa pública.”⁶

No caso em tela, parece ser inquestionável que os membros da estrutura de filmagem particular, com a anuência do delegado da Cunha, usavam o aparato estatal, seja dirigindo viaturas, ostentando armas nas redes sociais, produzindo e editando os vídeos.

No entanto, por mais estranhas e incômodas que sejam tais condutas, há de se questionar se elas representam mesmo um desvio do objeto material do delito. O decisivo é que não há informações de que as viaturas tenham sido utilizadas para outras empreitadas, senão só para as operações policiais – acrescente-se que se não houve desvio de finalidade, é uma questão secundária para a configuração do delito de peculato o fato de que o veículo da PC tenha sido dirigido por um extraneus. A situação seria diferente se, hipoteticamente, as viaturas fossem colocadas à disposição para serviços estranhos aos da corporação.

Sem dúvidas, o mais grave são as supostas fotos com armas de fogo. Mas, ainda assim, parece demais acusar um desvio de finalidade nessa situação. Principalmente, depois de considerar que as armas permanecem à disposição da corporação para, eventualmente, serem usadas nas operações, ou seja, assim como com os computadores utilizados para edição e produção, o máximo que houve foi um peculato de uso, o qual só é punido nos crimes de responsabilidade de prefeitos.

Naturalmente, tudo isso não significa que outros ilícitos penais ou administrativos não tenham sido cometidos, o que não era objetivo dessa análise, senão que parece ser um erro imputar ao delegado da Cunha o crime de peculato.

Dito tudo isso, se o leitor ainda não se sentir convencido de que os fatos aqui narrados não são hábeis para configurar o delito de peculato, nos termos do artigo 312, caput, do Código Penal, fica uma última indagação: configura um abuso de confiança com a administração pública o fato de o delegado da Cunha ter montado uma estrutura privada para produzir e editar vídeos das operações policiais? A administração pública foi realmente lesada? Como?

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Mathias Oliveira Campos Santos

Referências

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1. Peculato Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

2. INVESTIGAÇÃO aponta que delegado Da Cunha, da Polícia Civil de SP, pagava até R$ 14 mil por mês para equipe de filmagem. Extra Globo. 2021. Disponível em: https://glo.bo/3af1px2. Acesso em: 05 out. 2021.

3. Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

4. BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal, 5: parte especial: dos crimes contra a administração pública e dos crimes praticados por prefeitos. São Paulo. Ed. Saraiva. 2013. P. 44.

5. BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal, 5: parte especial: dos crimes contra a administração pública e dos crimes praticados por prefeitos. São Paulo. Ed. Saraiva. 2013. P. 47.

6. BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal, 5: parte especial: dos crimes contra a administração pública e dos crimes praticados por prefeitos. São Paulo. Ed. Saraiva. 2013. P. 48.