“Until they become conscious they will never rebel, and until after they have rebelled they cannot become conscious.”
― George Orwell, 1984
O reality show Big Brother Brasil (TV Globo) é um marco na indústria midiática nacional. Longe do inimaginável sucesso entre patrocinadores (anunciantes) como nas últimas edições, a primeira temporada do programa não foi pensada para ser o produto multi-midiático que é, mas sim uma versão brasileira da especularização da vida social encabeçada por emissoras europeias que possuíam como base o festejado livro 1984, de George Orwell.
Alavancado pelo êxito comercial de suas duas edições anteriores, a temporada de 2022 anunciou milionárias cotas de propostas para anunciantes, além de proporcionar aos competidores a expectativa da fórmula de fama “express”, em que podem, em semanas, vislumbrar milhões de seguidores em suas redes sociais e lucrar no segmento de influenciadores digitais.1
Em 15 de fevereiro de 2022, a participante Maria, atriz global, fora expulsa (desclassificada) do programa por ter sido constatado pela equipe interna do reality show que teria cometido agressão à participante Natália. Sendo assim, abandonou a disputa pelo prêmio de R$ 1,5 milhão.
O episódio chama atenção para um dos institutos mais controvertidos do Direito Civil Contemporâneo, a perda de uma chance. Poderia a participante expulsa ingressar em juízo contra a emissora, alegando ter efetivamente perdido a chance de conquistar o referido prêmio?
Para buscar uma adequada resposta, é necessário contextualizar a teoria da perda de uma chance. A perte d’une chance, em breves linhas, possui berço doutrinário no direito francês, caracterizando-se pela possibilidade de indenização em decorrência da “interferência de outrem no nexo de causalidade da sequência natural do fato, retirando a oportunidade do lesado”,2 que se exime da oportunidade de obtenção de vantagem futura (ou, ainda, evitar um prejuízo).
De acordo com o escólio de Rafael Peteffi da Silva:
A chance representa uma expectativa necessariamente hipotética, materializada naquilo que se pode chamar de ganho final ou dano final, conforme o sucesso do processo aleatório. Entretanto, quando esse processo aleatório é paralisado por um ato imputável, a vítima experimentará a perda de uma probabilidade de um evento favorável. Esta probabilidade pode ser estaticamente calculada, a ponto de lhe ser conferido um caráter de certeza. 3
Assim, é necessário demonstrar que as chances perdidas eram sérias, concretas e razoáveis, não sendo aceita a mera e eventual possibilidade da ocorrência da chance.
A observação da seriedade e da realidade das chances perdidas é o critério mais utilizado pelos tribunais para separar os danos potencias e prováveis e, portanto, indenizáveis, dos danos puramente eventuais e hipotéticos, cuja reparação deve ser rechaçada.4
O leading case no ordenamento jurídico brasileiro faz referência ao famoso “Show do Milhão” (RESP 788459/STJ), em que, durante o programa de entretenimento, a emissora SBT elaborou uma pergunta com valor milionário sem uma alternativa correta, obrigando a participante a declinar a resposta para evitar a perda do valor já acumulado.
Percebendo, no caso, a chance séria, concreta, razoável e real que fora perdida em decorrência da inexistência de resposta correta, a vítima lesada objetivou em juízo a indenização de meio milhão de reais. Analisando que existiria uma resposta possível entre quatro (25% ou ¼), a materialização do acerto não era líquida, pela própria natureza numérica-probalística, de modo em que a quantificação fora arbitrada em juízo em termos acidentais, ou seja, e 25% do valor de meio milhão de reais (R$ 125 mil reais).
Portanto, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a conduta da emissora demandada impediu que a participante atingisse o prêmio máximo, fixando o valor da indenização com base na probabilidade estatística de acerto na pergunta (25%).
Afinal, seria impossível dizer, ao certo, que a participante acertaria – com total certeza – a pergunta do milhão, sendo que a incerteza não poderia render indenização no valor integral, por falta de parâmetros que indicassem a concretude de acertar a resposta correta. Contudo, a decisão ainda é emblemática nos dias atuais, posto que os limites de quantificação da compensação não encontram resposta pacífica na doutrina e na jurisprudência.
Na lição de Sérgio Savi, “a indenização pela chance perdida será sempre inferior ao montante que a parte receberia se a oportunidade de um ganho não tivesse sido perdida e o ganho tivesse se verificado”.5
Assim, voltando ao contexto do Big Brother Brasil, parece muito pouco provável que Maria obtenha êxito em eventual demanda, haja vista que, no momento de sua expulsão, haviam outros 18 participantes do programa que possui mais dois meses de duração. Ainda, existem provas no programa semanalmente – sendo que a participante não se consagrou vencedora em nenhuma – e tampouco conta com o favoritismo do público como outros competidores.
Neste toar, parece ilógico, nos limites e parâmetros contemporâneos da perda de uma chance, a existência de chances que sejam efetivamente sérias, concretas, razoáveis e reais no ponto de vista analisado, sendo que a materialização de sua vitória não depende de mera análise numérica-probalística, uma vez que a natureza do reality show consiste em dinâmicas diferentes toda semana, e, mesmo dentre as concretizadas – como a eliminação de um participante semanalmente –, inexistiria a possibilidade de auferir como Maria (e suas atitudes dentro do programa) seriam encaradas pelo público.
Lado outro, e encarando os aspectos controvertidos da “idade mídia”,6 marcada pelas superexposições dos usuários de redes sociais na sociedade 4.0 e considerando o impulsionamento de programas de alta audiência para que indivíduos se transformem em personalidades digitais em período curto, questiona-se ainda se a expulsão de Maria pode ter causado para ela a perda de possíveis contratos com fornecedores para anúncios em plataformas digitais.
Afinal, quanto mais tempo dentro do programa, maior a visibilidade alcançada que, posteriormente, se converte em taxas de engajamento em redes sociais e, por fim, chama a atenção de anunciantes para que essas personalidades veiculem seus produtos e serviços.
É certo que Maria poderia ter maior chance de visibilidade e fechamento de parcerias se não fosse expulsa, mas as probabilidades demonstram-se meramente hipotéticas, ou seja, abstratas, eventuais e incertas, sem que possa ser auferida a real chance de que viesse a acontecer e, ainda, qual a vantagem econômica que deixou de obter (lucros cessantes).
A discussão, em que pese a análise primordial da teoria da perda de uma chance, não pode ignorar o fato de que a própria participante deu azo ao seu hipotético dano, vez que descumpriu regra contratual interna, isto é, o contrato fixado pela participante e a emissora, que expressamente proibia, sob pena de desclassificação, a agressão a outros competidores.
Em caso congênere (e precedente para o caso em epígrafe), um ex-participante ingressou com ação de indenização por perda de uma chance em face da emissora por ter sido expulso três dias antes da final, alegando ter perdido a chance de se consagrar vencedor da edição, ou, ao menos, receber a premiação do segundo ou terceiro lugar. Ainda, pleiteou indenização por danos morais pelos supostos prejuízos que recebeu em sua esfera profissional, uma vez que o episódio teria atraído opinião pública negativa.
Contudo, a decisão da 28ª Vara Cível de São Paulo entendeu pela existência de agressão no caso (considerando indícios que embasariam a decisão da emissora na desclassificação do participante), indicando que a demandada não cometeu nenhum ilícito passível de indenização, posto que aplicara regra previamente estabelecida em termo contratual, portanto, lícita.
Com efeito, a teoria da perda de uma chance diz respeito à indenização outorgada à vítima por força de um comportamento do agressor que obsta uma possível vantagem futura ou que se esquiva de uma efetiva privação. A chance aqui mencionada foi perdida por um ato ilícito promovido pela parte contrária, daí por que tem o condão de ser indenizada.7
Uma vez que a desclassificação de Maria também se deu em termos contratuais que autorizavam tal medida (e aqui devemos lembrar da regra geral do pacta sunt servanda), a emissora não cometeu nenhum ilícito e, sem existência de ato ilícito (art. 927 do Código Civil), inexistem danos, de modo que eventual pretensão indenizatória da ex-participante não encontraria suporte jurídico adequado, afinal, a conduta da emissora estava amparada por previsão contratual lícita.
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Caio César do Nascimento Barbosa
Referências
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1. Nesse sentido ver: BARBOSA, Caio César do Nascimento; GUIMARÃES, Glayder Daywerth Pereira; SILVA, Michael César. A responsabilidade civil dos influenciadores digitais em tempos de coronavírus. In: FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura; LONGHI Rozatti, João Victor; GUGLIARA, Rodrigo (Coords.). Proteção de Dados na Sociedade da Informação: entre dados e danos. Indaiatuba: Editora Foco, p. 311-331, 2021.
2. SILVA, Michael César; COSTA, Bruno Fabrício; ALVES, Túlio Coelho. Perda de uma chance e erro médico. In: Biodireito: diálogos entre liberdades e responsabilidades. Coords.: NOGUEIRA, Roberto Henrique Pôrto et al. Editora Conhecimento. Belo Horizonte, 2020. p. 50.
3. SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2007, p. 13.
4. SILVA, Rafael Peteffi da. A responsabilidade pela perda de uma chance e as condições para a sua aplicação. Novo Código Civil: questões controvertidas, São Paulo: Método, v. 5, 2006, p. 448.
5. SAVI, Sérgio. Responsabilidade Civil por Perda de Uma Chance. São Paulo: Atlas, 2006, p. 77.
6. Nesse sentido ver: MARTINS, Fernando Rodrigues; FERREIRA, Keila Pacheco. Da idade média à idade mídia: a publicidade persuasiva digital na virada linguística do direito. In: PASQUALOTTO, Adalberto (Org.). Publicidade e proteção da infância. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. v. 2, p. 96.
7. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Doutrina : edição comemorativa, 30 anos / Superior Tribunal de Justiça. — Brasília : Superior Tribunal de Justiça, 2019, p. 171.
