O ato de comparar produtos em publicidade é denominado publicidade comparativa, assim se “coloca em contraposição determinadas características de produtos concorrentes, de modo a demonstrar aos consumidores algum tipo de superioridade de seu produto em relação aos demais”.¹ A comparação pode ser direta, ou seja, a marca é comparada diretamente com outra, ou indireta, em que não referencia a marca do concorrente, mas é possível identifica-lo por intermédio de menções.

Desde logo, cumpre destacar que o uso da publicidade comparativa não é vedado por lei, mas o tema sofre influências do Código de Defesa do Consumidor – que impõe ao fornecedor o dever da veracidade das informações, Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária – que traz princípios e limites a publicidade comparativa.

Art. 32 Tendo em vista as modernas tendências mundiais – e atendidas as normas pertinentes do Código da Propriedade Industrial (Lei nº 5.772, de 21 de dezembro de 1971) – a publicidade comparativa será aceita, contanto que respeite os seguintes princípios e limites: a) seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor; b) tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional não constituem uma base válida de comparação perante o Consumidor; c) a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação; d) em se tratando de bens de consumo e comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado; e) não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes; f) não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa; g) não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros; h) quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio. ²

Complementarmente, o STJ confirmara em diversas ocasiões a possibilidade de utilização de publicidade comparativa, como no REsp nº 1.373.911 SP, em que ainda se salienta que esse instrumento ainda pode funcionar como um importante instrumento decisório para o consumidor; e no REsp 1.481.124 – SC, em que se reconhece a utilização de pesquisas de opinião para fins de publicidade comparativa.³

Esclarecido os limites para que seja exercida a publicidade comparativa, cabe destacar alguns casos emblemáticos relacionados a esse tema como:

• Mon Bijou (Bombril) X Confort (Unilever):

A Bombril veiculou peça publicitária em que seu garoto propaganda coloca os produtos da Mon Bijou e da Confort sobre a mesa, para em seguida ressaltar o sucesso que o produto da Mon Bijou estaria fazendo apesar de um concorrente de qualidade como o Confort, e por fim destaca algumas características que o produto anunciado tem e que o concorrente não, como dois perfumes, e o fato de ser da Bombril.

A referida publicidade foi objeto de denúncia no Conar, que determinou que essa publicidade parace de ser veiculada.

Em resposta a Bombril passa a veicular publicidade com o mesmo garoto propaganda e em contexto similar, mas dessa vez o produto concorrente aparece coberto por um tecido, e ressalta-se que a razão dele estar coberto é porque reclamou demais, e, assim sendo, não irá aparecer.

•  Activia (Danone) X Nesvita (Nestlé)

Nesvita veiculou peça publicitária em que comparava seu produto com o da concorrente.

E por sua vez a concorrente judicializou o caso.

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO VERIFICADA. DIREITO MARCÁRIO E DO CONSUMIDOR. PROPAGANDA PUBLICITÁRIA COMPARATIVA ENTRE PRODUTOS. ESCLARECIMENTO OBJETIVO DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. 1. A propaganda comparativa é forma de publicidade que identifica explícita ou implicitamente concorrente de produtos ou serviços afins, consagrando-se, em verdade, como um instrumento de decisão do público consumidor. 2. Embora não haja lei vedando ou autorizando expressamente a publicidade comparativa, o tema sofre influência das legislações consumerista e de propriedade industrial, tanto no âmbito marcário quanto concorrencial. 3. A publicidade comparativa não é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, desde que obedeça ao princípio da veracidade das informações, seja objetiva e não abusiva. 4. Para que viole o direito marcário do concorrente, as marcas devem ser passíveis de confusão ou a referência da marca deve estar cumulada com ato depreciativo da imagem de seu produto/serviço, acarretando a degenerescência e o consequente desvio de clientela. 5. Conforme ressaltado em outros julgados desta Corte, a finalidade da proteção ao uso das marcas – garantida pelo disposto no art. 5º, XXIX, da Constituição da República e regulamentada pelo art. 129 da LPI – é dupla: por um lado, protegê-las contra usurpação, proveito econômico parasitário e o desvio desleal de clientela alheia e, por outro, evitar que o consumidor seja confundido quanto à procedência do produto (art. 4º, VI, do CDC) (REsp 1.105.422/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18/05/2011 e REsp 1320842/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 01/07/2013). 6. Propaganda comparativa ilegal é aquela que induz em erro o consumidor, causando confusão entre as marcas, ocorrendo de maneira a depreciar a marca do concorrente, com o consequente desvio de sua clientela, prestando informações falsas e não objetivas. 7. Na espécie, consoante realçado pelo acórdão recorrido, as marcas comparadas não guardam nenhuma semelhança, não sendo passíveis de confusão entre os consumidores. Ademais, foram prestados esclarecimentos objetivos sem denegrir a marca da concorrente, pelo que não se verifica infração ao registro marcário ou concorrência desleal. 8. Recurso especial não provido.⁴

Em linhas gerais, os casos sinalizam que é possível a utilização de publicidade comparativa desde que objetivamente, e sem rebaixar a marca concorrente. Esses limites também revelam o porque de ter diminuído a prática desse instrumento publicitário, a impossibilidade de sobrepujar a marca concorrente diminui o efeito sobre o consumidor tal qual eram muitas publicidades nas décadas passadas, especialmente as relacionadas a vídeo games.

Referências

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1. POSSETI, Douglas Alex. Propagandas Comparativas. Administradores. 2010. Disponível em: https://bit.ly/2U3Xw5v. Acesso em: 10 jan. 2023.

2. BRASIL. Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária

3. BRAGA, Cristiano Prestes. A legalidade na utilização da publicidade comparativa. Jus Brasil. 2015. Disponível em: https://bit.ly/2ZthWtJ. Acesso em: 10 jan. 2023

4. STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.377.911 – SP (2012/0258011-6). Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Disponível em: https://bit.ly/3IG1s7Q. Acesso em: 10 jan. 2023.