Alteração da OJ 394 e os impactos no mercado de trabalho

Desde o ano de 2010, o Tribunal Superior do Trabalho mantém o entendimento que o reflexo das horas extras no repouso semanal remunerado, não repercute no cálculo das férias, do décimo terceiro salário, do aviso prévio e do FGTS.

Esse entendimento foi cristalizado na Orientação Jurisprudencial 394 da Seção Brasileira de Dissídios Individuais I, que assim dispunha:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS.

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.

Era essa, portanto, a forma de cálculo adotada pelas empresas para o pagamento do 13º salário, férias, FGTS e aviso prévio.

Contudo, no dia 20/03/2023, esse posicionamento que foi adotado ao longo de 10 anos pelo TST, foi modicado.

Na decisão do Incidente de Recurso Repetitivo nº 10169-57.2013.5.05.0024, o Tribunal Superior do Trabalho, por maioria de votos, aprovou tese jurídica contrária ao entendimento então prevalecente, fixando a seguinte tese:

A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.

Com esse novo entendimento, o reflexo do DSR, decorrente das horas extras prestadas, também deverá se projetar para o pagamento 13º salário, férias, FGTS e aviso prévio.

A tese aprovada pelo TST tem impactos significativos na folha de pagamento das empresas, que a partir de agora, deverão contemplar para o pagamento das parcelas acima indicadas, a majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais.

Para elucidar o assunto, citamos o exemplo adotado pelos professores Ricardo Calcini, Leandro Bocchi de Moraesa e do Contador Judicial Marcos Paulo Montanhani¹ :

Em uma situação hipotética de contrato de trabalho com duração de um ano, na qual havia o pagamento habitual de horas extras no valor de R$ 200,00, segundo o antigo entendimento do TST, o cálculo dos reflexos seria composto da seguinte forma:

Horas extras: R$ 200;
Reflexo H.E em DSR: R$ 40;
Reflexo H.E no 13º salário: R$ 16,66;
Reflexo H.E nas férias + 1/3: R$ 22,22;
Reflexo H.E no aviso prévio: R$ 18,33;
Reflexo H.E no FGTS: R$ 22,40;
Custo total: R$ 319,61.

Observa-se do cálculo acima, que apenas as horas extras se projetavam nas demais parcelas decorrentes do contrato de trabalho, de modo que o item 2, que era o valor do DSR decorrente das horas extras, não gerava reflexo em nenhuma outra parcela.

Com o novo entendimento do TST, aprovado em 20/03/2023, o cálculo passa a ser realizado da seguinte forma:

Horas extras: R$ 200;
Reflexo H.E em DSR: R$ 40;
Reflexo H.E no 13º salário: R$ 16,66;
Reflexo H.E nas férias + 1/3: R$ 22,22;
Reflexo H.E no aviso prévio: R$ 18,33;
Reflexo H.E no FGTS: R$ 22,40;
Reflexo do DSR das H.E no 13º salário: R$ 3,33;
Reflexo do DSR das H.E nas férias +1/3: R$ 4,44;
Reflexo do DSR das H.E no aviso prévio: R$ 3,66;
Reflexo do DSR das H.E no FGTS: R$ 4,48;
Custo total: R$ 335,52.

Como visto, a nova formula contábil projetou um aumento de aproximadamente 4,74%, em relação ao cálculo anterior. Se considerarmos a longevidade dos contratos de trabalho e valores mais expressivos de pagamento de horas extras, não há dúvidas que as empresas serão fortemente impactadas com a nova forma de cálculo.

Diante dessa alteração, a fim de dar segurança jurídica às empresas, o TST modulou os efeitos da decisão, que terão impacto sobre os contratos de trabalhos em curso apenas a partir de 20/03/2023.

Portanto, a partir da referida data, essa é a nova forma de cálculo que deverá ser adotada pelas empresas, passando a computar no cálculo para pagamento do 13º salário, férias, FGTS e aviso prévio, o valor dos reflexos do DSRs decorrentes das horas extras.