Enquanto pensava sobre a matéria que inauguraria o ano de 2023 da nossa coluna «o Processo Civil nosso de cada dia», aqui no Magis, revisitei o meu arquivo de escritos e reflexões e, nostalgicamente, me deparei com um texto que desenvolvi no final de maio de 2016, para o site Jusbrasil (à época que utilizava a plataforma como local de publicação dos meus primeiros textos – em sua maioria, por uma questão pessoal, arquivados na atualidade), cujo objeto foi a elaboração de um panorama geral sobre a tutela provisória.

O texto (ainda disponível naquele site), em linguagem totalmente diversa da que utilizo na atualidade e sem muito aprofundamento científico, leva o nome de «Pare de fazer drama! Entenda a tutela provisória do CPC definitivamente e dê show na balada! Considerações sobre o instituto da tutela provisória do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15)».¹

Recordo que, quando da publicação (e prospectivamente), o texto foi extremamente bem recepcionado pela comunidade jurídica e marcou um número interessante de acessos. Aliás, até hoje – consultei as estatísticas daquele meu perfil pouco antes de começar a elaborar este material – o texto recebe atenção, refletindo, portanto, na vontade de fazer uma síntese do tema «tutela provisória», com melhores contornos e definições, enfocando, inicialmente, na tutela provisória de urgência (e deixo, portanto, para abordar as suas nuances temáticas, assim como a tutela da evidência, em futuras matérias).

Coerentemente, penso que o loco de início dessa temática seja a nossa Constituição Federal. Em seu inciso LXXVIII, do art. 5º, a Constituição Federal assegura que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

A meu ver, essa disposição, incluída pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, carrega consigo bagagem sociológica resultada de transformações sociais operadas nas últimas décadas.² Aprimorando-se a garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional (XXXV, art. 5º, da Constituição Federal), no Processo Civil, visualizou-se o desenvolvimento de uma técnica processual de antecipação que se denominou por “tutela provisória”.³–⁴ Presente desde o Código de Processo Civil de 1973, nos tombados art. 273 (tutela antecipada), art. 796 (processo cautelar)⁵ e § 6º, do art. 273 (figura rudimentar de tutela da evidência), hodiernamente, essa técnica foi aprimorada, adquirindo contornos ainda mais definidos.⁶

Na perspectiva do Código de Processo Civil de 2015, sua previsão está entre os arts. 294 e 311, cuja sistematização ocorre da seguinte forma: (1) tutela provisória de urgência, bifurcada em (1.1) tutela provisória de urgência antecipada e (1.2) tutela provisória de urgência cautelar; há outra bifurcação dessas duas subespécies a depender do momento, sendo elas incidental ou antecedente, resultando em: (1.1.1) tutela provisória de urgência antecipada incidental e (1.1.2.) tutela provisória de urgência antecipada antecedente, assim como, (1.2.1) tutela provisória de urgência cautelar incidental e (1.2.2) tutela provisória de urgência cautelar antecedente. Ao lado da (1) tutela provisória de urgência, existe outra modalidade de tutela provisória, a (2) tutela da evidência.⁷

A tutela provisória de urgência, seja antecipada ou cautelar, é sustentada por dois pilares: o (1) fumus boni iuris e o (2) periculum in mora, os seus requisitos. Analisando-os respectivamente, para que se configure situação em que haja a concessão de tutela de urgência, deve-se demonstrar a probabilidade do direito.⁸

Não se está aduzindo que se deve comprovar a existência do direito material, afinal, esse apenas surgirá em sede de decisão exauriente, mas que deve haver verossimilhança na alegação formulada pela parte. Será considerada verossímil a alegação que versar sobre fato aparentemente verdadeiro.⁹

Cumulativamente com a anterior, a concessão de tutela provisória de urgência depende da demonstração de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Para que o requerimento seja deferido, deve-se demonstrar o caráter irreparável do dano,¹⁰ sendo ele (1) concreto (e não hipotético/eventual), (2) atual (que está na iminência de ocorrer ou esteja acontecendo) e (3) grave, “que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito”.¹¹

Dentro da tutela de urgência, como apontado anteriormente, existem duas subespécies, cada qual com finalidades distintas e essenciais para o ordenamento jurídico; são elas: a (1) tutela provisória de urgência antecipada e a (2) tutela provisória de urgência cautelar.

A tutela provisória de urgência antecipada – que também é denominada por satisfativa – antecipa os efeitos da tutela definitiva,¹² ou seja, confere, imediatamente, eficácia ao direito afirmado pela parte. Trata-se de subespécie que adianta a satisfação do direito. Por sua vez, a tutela provisória de urgência cautelar visa antecipação de tutela definitiva não-satisfativa, ou seja, acautela determinado direito; outrossim, preservando-o e assegurando¹³ sua futura satisfação.¹⁴

Como outrora pontuado, o momento importa para uma outra subespécie de tutela provisória de urgência, qual seja a antecedente (paralelamente com a incidental, exposta acima), podendo ser (1) tutela provisória de urgência antecipada antecedente ou (2) tutela provisória de urgência cautelar antecedente.¹⁵

Em visão inversa, essa segunda subespécie – tutela provisória de urgência cautelar antecedente –, prevista entre os arts. 305 e 310 do Código de Processo Civil, possui base similar a incidental, entretanto, cujo objetivo é distinto.¹⁶

Assim como a incidental, a cautelar antecedente também visa antecipação de tutela definitiva não-satisfativa, acautelando o direito, preservando-o e assegurando sua futura satisfação, entretanto, ocorre antecedentemente a proposição do processo.

Seu enfoque, nesse sentido, está no adiantamento da eficácia da cautelar definitiva e assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa.¹⁷–¹⁸ A primeira, a tutela provisória de urgência antecipada antecedente, prevista entre os arts. 303 e 304 do Código de Processo Civil, “é aquela requerida dentro do processo em que se pretende pedir a tutela definitiva, no intuito de adiantar seus efeitos, mas antes da formulação do pedido de tutela final”.¹⁹–20.

Como apontado no introito, em breve, retornaremos ao assunto, com ênfase nas nuances da tutela provisória de urgência e, também, discorreremos sobre a tutela da evidência.

Do inverno europeu, aqui em Florença, na Itália, deixo um abraço e aguardo vocês nas minhas redes sociais (@guilhermechristenmoller) para discorrermos um pouco mais sobre o conteúdo da matéria deste mês e sugestões para as próximas.

Desejo a todos e todas um ótimo 2023. Vejo vocês em fevereiro.

Referências

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1. MÖLLER, Guilherme Christen. Pare de fazer drama! Entenda a tutela provisória do CPC definitivamente e dê show na balada! Considerações sobre o instituto da tutela provisória do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15). Jusbrasil, 2016. Disponível em: https://bit.ly/3H5tGpZ. Acesso em: 22 jan. 2023.

2. MÖLLER, Guilherme Christen. Zygmunt Bauman e o Processo Líquido. Revista Bonijuris, ano 31, ed. 661, p. 80-91, Dez.19/Jan.20, 2019. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Tradução de Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.

3. GRECO, Leonardo. A Tutela de Urgência e de Evidência no Código de Processo Civil de 2015. In:  RIBEIRO, Darci Guimarães; JOBIM, Marco Félix. (Orgs.). Desvendando o Novo Código de Processo Civil. Porto Alegre:  Editora Livraria do Advogado, 2015. p. 112. “Tutela provisória é aquela que, em razão da sua natural limitação cognitiva, não é apta a prover definitivamente sobre o interesse no qual incide e que, portanto, sem prejuízo da sua imediata eficácia, a qualquer momento, poderá ser modificada ou vir a ser objeto de um provimento definitivo em um processo de cognição exaustiva”.

4. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 57. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. v. 1: Teoria Geral do Direito Processual Civil; Processo de Conhecimento; Procedimento Comum. p. 609/610. “No Estado Democrático de Direito, o objetivo da jurisdição não é mais visto como apenas realizar a vontade concreta da lei, mas a de prestar a tutela ao direito material envolvido em crise de efetividade. Nenhuma lesão ou ameaça a direito será subtraída à apreciação do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Na superação desse conflito consiste a prestação jurisdicional, pouco importando que o provimento judicial seja favorável à pretensão do autor ou à defesa do réu. O que caracteriza a atividade jurisdicional é a tutela ao direito daquele que, no conflito, se acha na situação de vantagem garantida pela ordem jurídica. […] Uma coisa, porém, é a tutela e outra a técnica de que se serve o Poder Judiciário para realizar, nas diversas situações litigiosas, a tutela adequada. […] Mas, há situações concretas em que a duração do processo e a espera da composição do conflito geram prejuízos ou risco de prejuízos para uma das partes, os quais podem assumir proporções sérias, comprometendo a efetividade da tutela a cargo da Justiça. O ônus do tempo, às vezes, recai precisamente sobre aquele que afinal virá a merecer a tutela jurisdicional. […] Criam-se, então, técnicas de sumarização, para que o custo da duração do processo seja melhor distribuído, e não mais continue a recair sobre quem aparenta, no momento, ser o merecedor da tutela da Justiça”.

5. Para aprofundamento no antigo processo cautelar, recomenda-se uma das melhores obras (a meu ver) sobre o assunto: Cf. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

6. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. v. 2: tutela dos direitos mediante procedimento comum. p. 205/206. “Houve um momento em que o tempo não era visto como algo importante na vida do processo. Nesse mesmo período, o que interessava para o processualista era encarar o processo por um ângulo estritamente interno de visão, vendo-o tão somente a partir de conceitos processuais e dele expurgando tudo que dissesse respeito ao direito material. A ideologia que estava por detrás dessa atitude do legislador e da doutrina que lhe ofertava sustentação teórica era a da neutralidade científica e do descompromisso do processo civil senão com os seus próprios conceitos – em um frio e indiferente purismo metodológico. Interessava ao máximo ao processualista a abstração, o conceitualismo e o sistematismo da ciência processual civil. Os sinais enviados pela prática mostraram, no entanto, que uma adequada distribuição do ônus tempo no processo e a percepção de que a técnica processual só tem sentido se vista na perspectiva da tutela dos direitos são imprescindíveis para que a administração da justiça civil consiga obter seus fins de forma idônea. Com isso, procurou-se uma correção de rumo – e o combate contra a morosidade na prestação da tutela jurisdicional e contra o asséptico processualismo acabaram sendo trabalhados com a colaboração da conjugação da técnica processual com a tutela dos direitos – e especialmente no que agora interessa, com a compreensão da tutela dos direitos na perspectiva da técnica antecipatória”

7. LAMY, Eduardo. Tutela Provisória. São Paulo: Atlas, 2018.

8. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. v. 2: tutela dos direitos mediante procedimento comum. p. 213. “Para bem valorar essa probabilidade do direito, deve o juiz considerar ainda: (i) o valor do bem jurídico ameaçado ou violado; (ii) a dificuldade de o autor provar a sua alegação; (iii) a credibilidade da alegação, de acordo com as regras de experiência (art. 375); e (iv) a própria urgência alegada pelo autor. Nesse caso, além da probabilidade das alegações propriamente dita, deve o juiz analisar o contexto em que inserido o pedido de tutela provisória”.

9. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Comentários ao art. 300 do Código de Processo Civil. In: BUENO, Cassio Scarpinella. (Coord.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 930-938. p. 931. “O legislador, em boa hora, abandonou a expressão equívoca do Código revogado – prova inequívoca de verossimilhança – que tanta dúvida gerou no espírito do intérprete. Sustentou-se que tal expressão significava grau mais intenso de probabilidade da existência do direito do que o simples fumus boni iuris. Seria necessário, aqui, não apenas versão verossímil dos fatos, mas também a existência de prova apta a revelar o elevado grau de probabilidade da versão apresentada pelo autor”.

10. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

11. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 597.

12. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 561/562. “A tutela definitiva é aquela obtida com base em cognição exauriente, com profundo debate acerca do objeto da decisão, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. É predisposta a produzir resultados imutáveis, cristalizados pela coisa julgada. É espécie de tutela que prestigia, sobretudo, a segurança jurídica. […] A tutela definitiva satisfativa é aquela que visa certificar e/ou efetivar o direito material. Predispõe-se à satisfação de um direito material com a entrega do bem da vida almejado. É a chamada tutela-padrão. Há dois diferentes tipos de tutela definitiva satisfativa: a tutela de certificação de direitos (declaratória, constitutiva e condenatória) e a tutela de efetivação dos direitos (tutela executiva, em sentido amplo)”.

13. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 57. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. v. 1: Teoria Geral do Direito Processual Civil; Processo de Conhecimento; Procedimento Comum. p. 621/622. “Embora o novo Código não classifique as diversas formas que as tutelas provisórias cautelares possam revestir, havia, na vigência do Código revogado, várias classificações apontadas pela doutrina […] que ainda podem ser adotadas. […] Assim, podem-se encontrar três espécies de providências cautelares: (a) Medidas para assegurar bens, compreendendo as que visam garantir uma futura execução forçada e as que apenas procuram manter um estado de coisa. (b) Medidas para assegurar pessoas, compreendendo providências relativas à guarda provisória de pessoas e as destinadas a satisfazer suas necessidades urgentes. (c) Medidas para assegurar provas, compreendendo antecipação de coleta de elementos de convicção a serem utilizadas na futura instrução do processo principal”.

14. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 569.

15. CASTRO, Thaise Braga. Tutela Provisória: tutela da urgência e a estabilização da demanda. Revista jurídica da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, v. 40, n. 2, p. 13-30, jul./dez. 2015. p. 19. “A tutela antecipada (satisfativa) antecedente diferencia-se da tutela cautelar antecedente. A primeira é aquela que já realiza o direito, enquanto a segunda é aquela que serve para a obtenção de uma medida que garante um futuro exercício do direito, ou seja, protege o futuro exercício de um direito. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito (art. 301 do NCPC)”.

16. LAMY, Eduardo. Tutela Provisória. São Paulo: Atlas, 2018.

17. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 613.

18. ALVIM, Teresa Arruda et al. Primeiros comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 568/569. “Tratando-se, pois, de tutela cautelar (e portanto, conservativa e não satisfativa), a petição inicial da ação que visa à prestação desta tutela em caráter antecedente deverá indicar ‘a lide, seu fundamento, e a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar, e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo’. […] Em que pese a redação ser ligeiramente distinta daquela do caput do art. 303, relativo à petição inicial que visa a tutela antecipada em caráter antecedente, entendemos que o seu conteúdo é rigorosamente o mesmo, até porque, como se lê das disposições gerais a respeito da tutela de urgência, em especial no art. 300, os requisitos para a concessão da cautelar e da tutela antecipada de urgência são igualmente os mesmos: fumus boni iuris e periculum in mora. […] Quanto ao fumus boni iuris, resta claro com o NCPC que não se pode exigir gradações diferentes de demonstração do direito para a tutela satisfativa e para a conservativa. […] Muito menos pode se dizer que o periculum in mora é diferente, sob o argumento de que a cautelar visa a proteger o resultado útil do processo e não propriamente a evitar o dano. O periculum in mora, no palco cautelar, deve ser observado – tal como se dá na tutela antecipada – à luz do direito tutelado (ou a ser tutelado) pelo pedido principal. Nessa perspectiva, deve haver o risco de ineficácia do provimento definitivo a respeito do direito substancial, causando à parte lesão irreversível ou de difícil reparação, ou risco de agravamento do dano que a parte alega, estar sofrendo, a justificar a necessidade de uma tutela que impeça ou neutralize o potencial dano. O elemento dano está, pois, sempre implícito no conceito de periculum in mora”.

19. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 602.

20. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Comentários ao art. 300 do Código de Processo Civil. In: BUENO, Cassio Scarpinella. (Coord.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 930-938. p. 931. “O art. 303 regula aspectos procedimentais do pedido de tutela de urgência antecipada, formulado antes de deduzida a pretensão principal. São situações em que, no dizer do legislador, a urgência é contemporânea à propositura da ação. A frase, todavia, não expressa exatamente aquilo que se pretende regular. A intenção é estabelecer as regras aplicáveis à tutela antecipada, nas situações em que a urgência é tamanha que a parte não pode aguardar o tempo necessário à reunião dos elementos imprescindíveis à apresentação do pedido de tutela final”.