A presente Coluna jurídica, sem querer parecer piegas, nesse mês de agosto, traz informações sobre o avanço da licença paternidade, que não se atêm, exclusivamente, à relação filho e pai, proveniente de um casal heterossexual.
A sociedade, mesmo que a passos vagarosos, vem se modificando e novos vínculos familiares foram gerados, sendo por óbvio, incontestável que o afeto, o respeito, o amor independem do “formato” que essa família é constituída.
Mas no âmbito trabalhista, pais solteiros, pais decorrentes de um casamento homossexual, pais adotivos tem os mesmos direitos dos pais que se enquadram em um “modelo” convencional de família? A resposta a tal questionamento é mais complexa do que deveria ser.
A licença- paternidade é um benefício concedido aos empregados registrados e aos servidores públicos federais.
A Constituição Federal estabeleceu o período de 5(cinco) dias (contados em dias corridos), sendo que a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 473, III, estabelece a possibilidade de faltar ao trabalho por 1(um) dia, no decorrer da primeira semana de nascimento:
Artigo 7º CF: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
…..
XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;”
Artigo 10 ADCT: “Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:1
……
1º – Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.”
Art.473 – O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: 2
(…)
III- por um dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana;
No entanto, se a empresa estiver cadastrada no programa Empresa Cidadã, a licença-paternidade poderá será estendida por mais 15(quinze) dias, totalizando 20(vinte) dias. No caso dos servidores públicos civis da União também há essa extensão, garantida pelo Decreto n. 8737/2016.
Para obter a concessão da dilação por mais 15(quinze) dias, o empregado deverá confirmar se a empresa que trabalha está cadastrada no programa em questão; solicitar a prorrogação no prazo máximo de 2(dois) dias úteis após o nascimento do bebê e ter participado de programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável, ou seja, deverá entregar um certificado de conclusão do curso, que pode ser realizado on line, com material disponibilizado pelo Ministério da Saúde.
Cabe ressaltar que se o bebê nascer durante as férias do pai este não terá direito aos 5 dias de licença paternidade.
Para pais adotivos a legislação garante 120 dias de licença, entretanto, o pai apenas terá tal período de licença paternidade se a mãe não solicitar a licença maternidade ou quando apenas o pai é contribuinte do INSS.
Por exemplo, quando o pai é empregado registrado e a mãe não possui registro de trabalho, nesse caso, o pai adotivo tem direito à licença-paternidade de 120(cento e vinte) dias.
Se a mãe solicitar a licença-maternidade o pai adotivo gozará do mesmo período do pai biológico, ou seja, 5(cinco) ou 20(vinte) dias de afastamento, dependendo da inserção da empresa no programa.
O formato geral é de conhecimento de todos, mas e em relação aos casos mencionados no início desse artigo, os que são considerados, ainda, exceções? Felizmente a jurisprudência e os Tribunais vem adequando e acolhendo essas “novas” famílias, demonstrando, mesmo que timidamente, um avanço na sociedade brasileira.
Recentemente foi aprovado pelo pelo Supremo Tribunal Federal (STF), (RE 1.348.854 decisão de 11 de maio de 2022) o pedido de licença-paternidade para um pai “solo” , que teve o período de 180(cento e oitenta) dias concedidos para ficar com o filho. Essa interpretação também é aplicável para pais solteiros que adotam uma criança.
No caso de casais homoafetivo já é pacífico que a mulher gestante terá direito a licença maternidade e a sua parceira a licença paternidade de 5 ou 20 dias.
Mas a dúvida maior ocorre no caso do casal homoafetivo formado por dois homens, havendo discussão, se a licença maternidade deveria ser estendia a um dos pais, ou se apenas um deles teria direito a licença paternidade. O mesmo ocorre em relação ao transsexual.
Os Tribunais ainda divergem sobre tal entendimento, havendo decisões deferindo e decisões negando tal concessão.
Recentemente um tenente médico da Marinha, em uma decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal do Distrito Federal, conseguiu a concessão à licença maternidade de 180 dias, por entender que o recém nascido precisava de cuidados de seus pai. 3
No entanto, decisões como essa ainda não são pacíficas, cabendo muita discussão e avanço humanitário da Justiça, uma vez, que conferir ou não alguns dias para que o recém pai possa cuidar e criar vínculos com seu filho, estes distinto da mulher que o gerou ( seja ela mãe ou barriga de aluguel) , sobrepõe leis retrógradas, é preciso de um visão empática, um olhar de pai.
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Referências
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1. FÉRIAS e licença maternidade. Guia Trabalhista. 2022. Disponível em: https://bit.ly/2DFxKyS. Acesso em: 09 ago. 2022.
2. COSTA, Beatriz Casimiro. COSTA, Manoel Casimiro, CLT-LTR. 51 ed. São Paulo: 2020.
3. ALMEIDA, Cleomar. Decisão inédita manda Marinha conceder licença de 180 dias a pai gay. Metrópoles. 2022. Disponível em: https://bit.ly/3BWSBuQ. Acesso em: 09 ago. 2022.
