Para Victor Hugo Piller Menezes

Mesmo antes de ser contemplada por previsão legal, a figura da desconsideração da personalidade jurídica era amplamente utilizada pela jurisprudência. Somente com o advento do Código Civil de 2002 é que o instituto veio a ser positivado no ordenamento jurídico brasileiro, como lembrou HUMBERTO THEODORO JÚNIOR.¹ Tal instituto permite que o patrimônio de sócios e administradores das pessoas jurídicas seja atingido em caso de responsabilidade por atos ilícitos pela sociedade, no sentido amplo da palavra, consoante se depreende da leitura original do art. 50 do Código Civil:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Ocorre que a Lei nº 13.874/2019 modificou a redação do citado dispositivo, a respeito das hipóteses em que é autorizada a desconsideração, nele incluindo parágrafos que especificam os termos presentes no caput para que seja possível compreender o instituto, de forma que não reste dúvidas sobre o seu conteúdo:

Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e

III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.

Nesse sentido, fica claro que a utilização da PJ de modo contrário à sua finalidade é caracterizada como hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, que, por consequência, afeta o patrimônio de sócios e administradores responsáveis pelo desvirtuamento.

O princípio da autonomia patrimonial da sociedade empresária, como qualquer princípio, não é absoluto, e o abuso por parte de sócios e administradores o afasta. E, assim, por consequência, possibilita a confusão entre o patrimônio da sociedade e o dos responsáveis pelos atos abusivos e ilegais.

Tendo isso em vista, o principal efeito da desconsideração da personalidade jurídica é a responsabilização dos sócios e administradores pelas ações por eles praticadas dentro da empresa que tenham ocasionado prejuízos a terceiros. Desse modo, os responsáveis respondem com seus patrimônios pessoais, no limite dos danos causados.

Por sua vez, o CPC/15 estabelece que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica poderá ser instaurado a pedido das partes ou do Ministério Público (art. 133). Além disso, a norma processual define que a desconsideração poderá ser requerida em duas oportunidades, desde que seja atendida uma das hipóteses do art. 50 do Código Civil, sendo estas tanto na inicial quanto em petição autônoma no curso da ação.²

No primeiro caso, ao ajuizar a ação, deverá constar o pedido fundamentado da inicial e, assim, será citado o sócio. Neste caso, não será instaurado o incidente propriamente dito, conforme dita o § 2° do art. 134 do CPC/15. Já no segundo caso, poderá ser cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial, no qual o incidente ocorrerá, em congruência com o caput do art. 134 do CPC/15.

Ressalta-se que o pedido feito na inicial não suspende o processo, ao contrário dos outros pedidos feitos em qualquer outro momento do feito, o que leva à suspensão. Nesse último caso, o sócio tem um prazo de 15 dias para se defender, e o processo só retoma o seu curso após a decisão, passível de recurso, que determina se haverá desconsideração ou não da personalidade jurídica.

Nesse sentido, o incidente de desconsideração é uma das modalidades de intervenção de terceiros (Capítulo IV da Seção III do Título III do Digesto Processual), no qual instala-se procedimentos específicos que suspendem o processo até que seja proferida uma decisão, e assim é assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório à pessoa que foi citada. Diferentemente do que ocorre no redirecionamento de execução fiscal ou nos títulos extrajudiciais que constam os nomes dos sócios e administradores da sociedade, como é o caso da Certidão de Dívida Ativa (CDA).

Como é cediço, o processo de execução fiscal é regulado pela Lei n. 6.830/80 (LEF), a qual dispõe sobre a cobrança das Dívidas Ativas dos entes federativos, dentre as quais se incluem a tributária. Com efeito, a CDA é título abstrato que goza de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, como observou de SACHA CALMON:

A certidão de dívida ativa é título abstrato. Assegura ao crédito tributário grau eficacial máximo. Enseja a imediata constrição dos bens do devedor (contribuinte ou responsável) em prol da Fazenda Pública, gozando da presunção juris tantum de certeza, liquidez e exigibilidade. A certeza é do direito do credor (accipiens). A liquidez é do quantum devido. A exigibilidade é condição para o exercício do direito de ação de execução (…). A exigibilidade é requisito comum a todos os títulos judiciais e extrajudiciais; liga-se à ação de execução (execução processual de um direito material).³

A presunção, vale dizer, é apenas relativa, como já aduziu HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO,⁴ admitindo prova em sentido contrário, apta a desconstituí-la, a teor do art. 204 do CTN:

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

Ainda no âmbito do CTN, ao garantir a presunção relativa da dívida ativa, há a previsão de que o termo de inscrição da dívida ativa deve conter uma série de requisitos,⁵ que, se descumpridos, por erro ou omissão, podem levar à “nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada” (art. 203).

Ora, ao contrário dos demais títulos executivos extrajudiciais, que são constituídos bilateralmente, a CDA pode ser constituída unilateralmente pela autoridade administrativa, sem que o contribuinte participe e tenha assegurado o seu direito de ampla defesa, conforme preconiza MACHADO SEGUNDO. É possível provocar a instauração de um processo administrativo para discutir um ato administrativo, como é o exemplo de um auto de infração, mas nem sempre ela existe. Ainda consoante MACHADO SEGUNDO, mesmo que seja possível discutir em esfera administrativa, não se trata de uma discussão imparcial, uma vez que se discute com o órgão administrativo para que ele revise um ato que ele próprio realizou. Tendo em vista que a jurisdição estatal é reservada apenas ao Judiciário, o processo administrativo consiste em meras sequências ordenadas de atos tendentes a revisar o ato de um funcionário público.

Por mais que existam órgãos julgadores paritários – como o CARF, no âmbito federal – alguns recursos administrativos são julgados apenas por representantes do Fisco, como ocorre nos julgamentos no âmbito das Delegacias da Receita Federal.

Dessa forma, é difícil alcançar um direito ao contraditório eficiente, uma vez que não se tem um terceiro imparcial para julgar. E, muito em razão da ausência do poder jurisdicional, são apresentadas excelentes defesas que provam os fatos, mas que impedem um julgamento adequado por tratar-se de questão controversa na lei, buscando o Fisco manter um posicionamento mais conservador que pode negar-se a enxergar o óbvio.

Ademais, depreende-se da Súmula 24 do STF⁶ que o lançamento só será definitivo com o fim do processo administrativo. Nesse sentido, em julgamentos em que não houve o direito à ampla defesa e ao contraditório, a CDA constituída não poderia ter as características de que goza, como a presunção relativa de liquidez, certeza e exigibilidade. Assim, ao ser ajuizada uma execução fiscal fundada num título executivo extrajudicial, que não deveria gozar de suas características fundamentais, o devedor é muito prejudicado.

Esse prejuízo se deve muito à necessidade de garantir a dívida para que se discuta a existência e exigibilidade do crédito. Trata-se de opção do legislador, de modo que se reduza as chances de o Estado ficar “a ver navios”. Entretanto, coloca o devedor numa situação desfavorável, que não se percebe em outras áreas do direito. Numa comparação que não deve ser analisada a fundo, a mero título de demonstrar o absurdo, é como se o acusado de um crime devesse ser preso para que tenha assegurado o seu direito de defesa.

Em regra, a CDA deveria ter a presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, mas, por nem sempre ter se instaurado um processo administrativo que respeitou todos os direitos constitucionais, o contribuinte e outros devedores não deveriam sofrer o ônus de garantir a execução fiscal para que tivessem o direito à defesa. Nesse sentido, muitas execuções fiscais são fundadas em títulos extrajudiciais que não deveriam sê-lo. E, desse modo, muito se deve questionar sobre as informações contidas na CDA.

Já o incidente de desconsideração da personalidade jurídica – diferentemente dos redirecionamentos de execução fiscal e das CDAs, de que constam o nome dos sócios e administradores – é muito mais benéfico ao contribuinte, pois abre a possibilidade de discutir se praticou atos abusivos de modo que o processo principal fique suspenso, sem que exista a presunção de ter praticado abuso e sem precisar garantir a dívida, gravames estes que advêm com a execução fiscal.

Neste sentido, o incidente seria a forma mais justa para que o contribuinte e outros devedores pudessem se defender sem sofrer os ônus, antes de comprovar a sua responsabilidade. Entretanto, não foi isso que o STJ decidiu no bojo do REsp 1.786.311/PR, ao fixar a tese de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica não é compatível com a execução fiscal, sendo compatível apenas o redirecionamento da EF.

O art. 135 do CTN prevê que deverá ocorrer o redirecionamento da execução fiscal quando forem praticados atos com excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatuto. Entretanto, existem algumas hipóteses extra legem, como é o caso da dissolução irregular da pessoa jurídica, acrescida pela súmula 430/STJ.⁷ Com isso, julgados admitem que o redirecionamento ocorra se executada a dissolução irregular ou na presunção de sua ocorrência (Tema 962/STJ⁸ e 981/STJ⁹). Assim, ela pode se dar pela liquidação inadequada da sociedade, ou, simplesmente, por não localizar a empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal (Súmula 435/STF¹⁰).

Ainda que a aplicação do CPC/15 seja subsidiária, em razão da especialidade da LEF, deveria alterar esta de modo que o devedor consiga se defender antes de sofrer os ônus processuais que a lei lhe impõe, ou seja, a LEF deveria replicar o art. 133 do CPC/15.

Faz-se necessário que os procedimentos que asseguram a ampla defesa e o direito ao contraditório no incidente de desconsideração da personalidade jurídica estejam presentes no redirecionamento da execução fiscal tratado no art. 135 do CTN, para que assim os direitos individuais previstos na Constituição da República de 1988 sejam garantidos. Como bem observaram FIGUEIRAS e MORETTI:

A partir da instauração do incidente, torna-se possível para o sócio administrador ter o contraditório e a ampla defesa garantidos, de forma que seu patrimônio não seja executado sem a devida observância das garantias processuais devidas. Isso porque, essas garantias, na sistemática adotada atualmente pelas procuradorias fazendárias, não são observadas.¹¹

E, por mais que seja necessário provar que foram praticados atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, o contraditório e a ampla defesa são essenciais para o redirecionamento. As provas não são capazes de trazer a verdade em si, pois são apenas recortes de um contexto muito mais complexo que a realidade. Nesse sentido, a mera apresentação de provas não poderia dar possibilitar a aplicação de um instituto que tanto prejudica os contribuintes e devedores de dívidas não tributárias.

Portanto, em face do exposto, resta claro que a positivação da possibilidade de quebra da autonomia patrimonial foi um marco muito importante para responsabilizar aqueles sócios e administradores que agem com dolo e que tanto prejudicam o Estado e a sociedade brasileira. Mas, para além disso, foi o incidente de desconsideração da personalidade jurídica que deu o caráter democrático e constitucional para o instituto, que não tinha regulação processual, assegurando, assim, direitos como contraditório e ampla defesa, elencados no rol dos direitos individuais.

Numa análise do processo de execução fiscal, percebe-se que também não existe uma regulação que assegure os princípios e direitos elencados na Constituição de 1988. Com isso, entende-se que o redirecionamento de execução fiscal para sócios e administradores, bem como a inclusão destes nas CDAs deve seguir uma sequência lógica encadeada de atos que possibilitem a defesa daqueles que poderão arcar com ônus. E, com isso, fala-se na necessidade de prazo hábil para fazer a defesa, um terceiro imparcial para julgar e a possibilidade de discutir os fatos apresentados.

Sob tal ótica, o modelo baseado no capítulo “Do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica”, regulado pelos arts. 133 a 137 do CPC/15, deve ser utilizado como referência, para que assim se tenham processos de execuções fiscais mais justos e que atribuam menos gravames aos devedores. Portanto, entende-se que a LEF e o CTN devem contar com alterações de modo que se adequem à Constituição Cidadã.

Referências

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COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

FIGUEIRAS, Marcos Simão; MORETTI, Deborah Aline Antonucci. O Incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica na Execução Fiscal diante da Lei n. 13.105/2015 (Novo Código De Processo Civil). Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 69, pp. 371 – 387, jul./dez. 2016.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Vol. 1: Teoria Geral do Direito Processual Civil, Processo de Conhecimento, Procedimento Comum. 58 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2016..

SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 12. ed. São Paulo. Editora Atlas, 2020.

1. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil – Vol. 1: Teoria Geral do Direito Processual Civil, Processo de Conhecimento, Procedimento Comum. 58 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2016, p. 401.

2. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil – Vol. 1: Teoria Geral do Direito Processual Civil, Processo de Conhecimento, Procedimento Comum. 58 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2016, p. 404.

3. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1011.

4. SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 12. ed. São Paulo. Editora Atlas, 2020, p. 309.

5. Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III – a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV – a data em que foi inscrita;

V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

6. “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo” (Súmula Vinculante n° 24/STF).

7. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.

8. “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN” (Transitado em julgado em 10/03/2022)

9. “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN”

10. “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente” (Súmula 435/STJ)

11. FIGUEIRAS, Marcos Simão; MORETTI, Deborah Aline Antonucci. O Incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica na Execução Fiscal diante da Lei n. 13.105/2015 (Novo Código De Processo Civil). Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 69, pp. 371 – 387, jul./dez. 2016, p. 178.