Não é novidade que a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais impôs diversas modificações para as organizações. Para que uma operação de tratamento seja considerada lícita, é necessário que haja respeito aos princípios estabelecidos pela legislação (notadamente no artigo 6º da LGPD), bem como haja respaldo em uma hipótese legal autorizativa, prevista ou no artigo 7º ou no artigo 11, este para dados pessoais sensíveis. Além disso, a organização também deve garantir aos titulares o exercício dos seus direitos, que se concentram, mas não se limitam ao artigo 18 da lei.
O tema é tão importante que a IX Jornada de Direito Civil aprovou 17 enunciados sobre Direito Digital, principalmente no que tange à LGPD, recebendo contribuições recordes sobre a matéria. Hoje vamos destacar dois deles, relacionados às bases legais, lembrando que não há força vinculante, apenas uma orientação interpretativa garantindo maior segurança jurídica sobre os temas:
O Enunciado 4889 confirmou o que já não havia discussão: não há hierarquia entre as hipóteses legais previstas na LGPD, inclusive entre aquelas que respaldam o tratamento de dados pessoais sensíveis.
Logo quando a lei foi promulgada, muitos afirmavam erroneamente que o consentimento era a hipótese mais relevante, o que pode estar relacionado diretamente com as previsões do Marco Civil da Internet. Atualmente, já é certo o entendimento de que o consentimento é uma hipótese legal frágil, pois pode ser revogado a qualquer momento pelo titular, além de este ter a possibilidade de solicitar a eliminação total de seus dados tratados sob tal justificativa.
O consentimento também requer outros requisitos para ser considerado válido, o que fica a ônus do controlador provar: a existência de uma manifestação livre, inequívoca e informada.
A vontade livre se traduz em um ato em que não se pressupõe coação, estado de perigo, lesão, erro, dolo ou simulação. Como exemplo, o consentimento requerido por um empregador de seu empregado pode ser questionado diante da vulnerabilidade e assimetria de poder deste em relação àquele. Nesse sentido, Bioni reitera a importância da análise do “poder de barganha” do titular diante do agente de tratamento para analisar a voluntariedade do consentimento.1 No ordenamento jurídico nacional, esta fundamentação tem como base as disposições sobre negócio jurídico no artigo 171 do Código Civil de 2002, de modo que um vício de consentimento poderia torná-lo anulável.
Como outro requisito, uma manifestação específica se relaciona à necessidade de o consentimento ser obtido para uma finalidade determinada, sem valer como uma aceitação geral para diversos tratamentos ou, ainda, tratamentos indefinidos. Aqui se destaca a possibilidade de coletar consentimentos de maneira granular, ou seja, manifestações diferentes para operações diferentes, o que pode ser feito por meio de opções de opt-in e/ou de um painel de controle de privacidade e proteção de dados pessoais.
Em harmonia com este requisito, a manifestação também deve ser inequívoca, ou seja, sem ambiguidade nas informações dadas ao titular. Não podem existir dúvidas sobre a intenção e a aceitação do titular para o tratamento. O comportamento do titular deve ser dado de forma concludente, sem manipulações.
Já a manifestação informada se relaciona diretamente com a condição de especificidade do consentimento: o titular deve ter ciência sobre a operação de tratamento, sendo informado não apenas sobre sua existência, mas também sobre a possibilidade de não dar seu consentimento e as consequências desta negativa.
Bioni divide um consentimento informado em alguns aspectos, quais sejam, aspecto quantitativo, qualitativo e formal.2 O primeiro se refere ao fato de que as informações sobre a operação devem ser dadas de forma suficiente para a compreensão do titular. Já o aspecto qualitativo está relacionado à clareza da informação. Por fim, o aspecto formal determina que o consentimento deve ser coletado após fornecimento de ostensivas informações. Para tanto, o agente pode usar recursos visuais, linguagem clara e acessível, tabelas etc. Assim, um consentimento informado colabora com o controle do titular sobre os seus dados pessoais, possibilitando uma proteção pessoal.3–4–5
Vemos, assim, que o consentimento não é uma boa escolha para todas as situações e operações. Muito pelo contrário. Havendo outra hipótese legal válida para a operação, é fundamental avaliar sua viabilidade antes de optar pelo consentimento.
Esse tema se relaciona diretamente com o segundo enunciado que destacaremos hoje.
O Enunciado 4796 da IX Jornada de Direito Civil estabeleceu que “o art. 14 da Lei n. 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD) não exclui a aplicação das demais bases legais, se cabíveis, observado o melhor interesse da criança”, trazendo luz aos operadores do Direito que se deparavam desde a vigência da lei com um artigo que previa o consentimento como única hipótese de tratamento para dados pessoais de crianças, se interpretado de forma literal.
Essa interpretação literal da lei trazia muitos desafios, pois, como vimos acima, o consentimento requer diversos requisitos para ser considerado válido e deve sempre ter a possibilidade de ser revogado, o que não necessariamente acontece em todos os casos de tratamento de dados pessoais de crianças. Imagine o tratamento de dados pessoais em processos judiciais, como discussão de pensão alimentícia, ou até mesmo um contrato de matrícula escolar.
Como conclusão, cabe a feliz reflexão de que as discussões sobre Direito Digital avançam a cada dia, permitindo adquirir maior segurança jurídica, como é o esperado de todas as leis com o decorrer do tempo. Acompanhemos para verificar a evolução desses assuntos e relacionados.
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Referências
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1. BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento. 2 ed. Grupo Editorial Nacional: Rio de Janeiro, 2020. p. 197.
2. BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento. 2 ed. Grupo Editorial Nacional: Rio de Janeiro, 2020. p. 204.
3. BARBOSA, Fernanda N. Informação: direito e dever de informar nas relações de consumo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 35.
4. As informações devem auxiliar o indivíduo na tomada de decisões, ao invés de prejudicá-lo. Nesse sentido, há aqueles que discutem que com um excesso de informações existe a possibilidade de gerar ao usuário uma “fadiga do consentimento”, sobrecarregando o indivíduo de informações. Para mais informações, recomenda-se a leitura de CHOI, Hanbyul; PARK, Jonghwa; JUNG, Yoonhyuk. The role of privacy fatigue in online privacy behavior, Computers in Human Behavior, [s. l.], v. 81, abr. 2018. Disponível em: https://bit.ly/38A4zhM. Acesso em 07 ago. 2021.
5. QUINELATO, Pietra D. Preços personalizados à luz da Lei Geral de Proteção de Dados. Indaiatuba: Ed. Foco, 2022. p. 142.
