Os episódios jurídicos e políticos, dos últimos anos, foram capazes de mostrar a força que a legislação pode impor em atores políticos e privados. A justiça parece, em muitos momentos falha, mas quando alcança o indivíduo, ela se demonstra implacável. A “Operação Lava Jato” exibiu como o processo penal pode ser brutal e seletivo, nas suas práticas. O impeachment da Presidenta Dilma Roussef deixou claro que, mesmo em um regime extremamente positivista, como o brasileiro, a Lei ainda pode ser utilizada para fins estritamente políticos.

Na história política recente do Brasil, foi possível identificar um uso desenfreado de medidas legais, para pressionar certos indivíduos ou corporações. Empresas, durante a “Operação Lava Jato” foram cercadas, com inúmeras restrições legais e até violações de garantias, como uma forma de pressão às pessoas físicas envolvidas na investigação.

Em um determinado momento, houve um grande medo da Lava Jato, as empresas realmente tinham o pavor de simplesmente serem citadas na operação, visto que isso causaria uma espécie de associação direta com corrupção. A pressão judicial e midiática era tão forte nas investigações, que havia pouco espaço para esclarecimentos, depois de envolvida, a empresa levaria meses de lobby político e publicitário, para desconstruir a imagem de corrupta, e voltar à normalidade.

Ainda na “Operação Lava Jato”, aconteceram outros episódios, extrapenais, que causaram uma grande repercussão, como por exemplo, a divulgação de diálogos entre Lula e outras figuras políticas,¹ a condução coercitiva do, à época, ex-Presidente Lula, ou a famigerada denúncia de PowerPoint apresentada pelo Ministério Público Federal.² No final, Lula foi absolvido em razão da suspeição do Juiz Sérgio Moro, e foi reconduzido à Presidência do país; logo, poucas repercussões penais foram mantidas, mas as repercussões políticas e midiáticas causaram um dano imensurável à democracia brasileira.

Nesse último ano, depois das eleições do Presidente Lula, manifestantes bloquearam rodovias pelo país, como uma forma de protesto contra o resultado das eleições. A coluna passa ao largo da legitimidade do movimento, utilizando o episódio somente para dar outro exemplo sobre como empresas podem acabar pressionadas pelo Judiciário, em razão de práticas de pessoas físicas.

Isso porque, se observou naquele momento, que o Ministro Alexandre de Moraes, no bojo das investigações desses atos, reputados antidemocráticos, determinou o bloqueio de bens e valores de empresas que estariam, em tese, envolvidas com o financiamento dos bloqueios de rodovias.³

Em relação aos protestos violentos ocorridos em janeiro de 2023, no mês seguinte, fevereiro, a Advocacia-Geral da União pediu à Justiça Federal do Distrito Federal o bloqueio de parte do patrimônio dos envolvidos, dentre eles empresas e empresários, nos atos em Brasília, como forma de assegurar o ressarcimento dos danos aos cofres públicos.⁴

Obviamente, que bloqueios de bens e a repercussão midiática de casos de corrupção, não são piores que a prisão. Contudo, em tempos de tantas fake news, uma mancha na imagem da corporação, pode custar o faturamento do ano, bem como, demandar todo um investimento em reposicionamento da marca e reconstrução da credibilidade da companhia. O bloqueio de ativos de empresas pode ser fatal para uma corporação, pois fica sem acesso aos seus ativos, e a única solução é desonrar compromissos, desde com seus empregados, até fornecedores e tributação.

Esses breves exemplos são expostos com a finalidade de demonstrar que não é somente com o direito penal, na sua forma mais “crua”, através do crime e da pena de prisão, que o Estado pode impor medidas autoritárias. Diante da excepcional existência de responsabilização penal da pessoa jurídica, no ordenamento jurídico brasileiro, limitada aos crimes ambientais, as empresas se veem imunes ao direito penal, o que não é o caso.

O direito penal, e sua forma instrumental através do processo penal, são instrumentos políticos. Um Estado, para ser mais abusivo e repressor, comumente abusa de instrumentos penais, para perseguir um determinado grupo ou oposição. Não é por outra razão que, por exemplo, Luigi Ferrajoli trava uma grande luta pela racionalização do direito penal, pois no descontrole, abusos são cometidos.⁵

Exemplo disso foi o vai-e-vem da prisão em segunda instância.  O Supremo Tribunal Federal, em 2016, no julgamento do HC 126.292, no auge da “Operação Lava Jato”, reviu seu entendimento, e passou a permitir a prisão do Réu, acaso condenado em segunda instância, mesmo que pendente o trânsito em julgado da decisão, ou seja, não importando que ainda coubesse recurso ao STJ ou a próprio STF. Foi nesse tempo que o ex-atual-Presidente Lula foi preso. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em um julgamento isolado de habeas corpus, permitiu a restrição de um importante direito fundamental, que é a presunção de inocência,⁶ o que acabou refletindo nas eleições de 2018.

Então, em 2019, no julgamento de três ADC’s (43, 44 e 54), o STF reviu a posição pela quarta vez, acerca da impossibilidade de prisão automática, vez exaurida as instâncias ordinárias de recurso, permitindo que o Réu permaneça solto até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, como manda a Constituição da República.⁷

É nessa linha tênue, entre Justiça e legalidade, que a “Operação Lava Jato” andou. É nessa mesma corda bamba que as recentes medidas do Supremo Tribunal Federal estão. Ou seja: quando o uso da Lei deixa de ser uma garantia, para se tornar um abuso de poder?

A presente coluna não conseguirá (talvez nunca alguém será capaz de) chegar a uma conclusão, em relação a essa pergunta. Porém, é possível compreender como empresas podem se prevenir, frente a essa nova forma de fazer direito penal, que se adotou no Brasil, e América Latina, nos últimos anos.

Esse fenômeno, de usar a Lei como instrumento de pressão, recebeu o nome de lawfare, que é uma ferramenta mais política, do que necessariamente jurídica. Segundo Cristiano Zanin, Valeska Teixeira e Rafael Valim, o termo lawfare corresponde a união da palavra law, que pode ser traduzida como direito e warfare, que basicamente é guerra; então, lawfare é o uso do direito, como arma de guerra.⁸

Orde F. Kittrie,⁹ em obra de 2016, traz exemplos de como potências militares utilizam de ferramentas legais, atinentes ao direito internacional público, como armas de combate. Ao invés da custosa guerra tradicional, com bombas e soldados, o lawfare faz uso de uma linha oblíqua de guerra, através de embargos econômicos, sanções comerciais, exclusão de determinados blocos internacionais, e assim por diante.

Recentemente, se presenciou um franco uso do lawfare na invasão da Ucrânia, protagonizada pela Rússia de Putin. O bloco Ocidental, geopoliticamente representado pela OTAN – Organização do Tratado do Atlântico Norte –, que é rescaldo do grande bloco militar do embate Estados Unidos da América do Norte e a URSS, durante a Guerra Fria, se recusou a dar apoio militar à Ucrânia, porém, adotou medidas alternativas a guerra comum, para auxiliar no combate.

Por exemplo, logo após a invasão da Ucrânia, vários países do bloco Ocidental, dentre eles Reino Unido e EUA, passaram a congelar ativos de grandes oligarcas russos, e do próprio presidente do país, Vladimir Putin. Parte da Europa se mobilizou para suspender as importações de petróleo cru, e outras commodities, como forma de enfraquecer o Kremlin.¹⁰

A realidade russa é muito marcada por seus grandes bilionários, que são extremamente próximos ao governo. Com efeito, permanece sem explicação como o colapso da União Soviética, um regime comunista, lançou ao mundo um grande volume de bilionários nos anos 90, que controlam, inclusive, grande parte do fluxo de petróleo e gás natural utilizado pela Europa.

Enfim, aconteceu uma ofensiva global contra esses grandes bilionários. A França e a Alemanha, por exemplo, confiscaram iates e embarcações de luxo dos oligarcas, como uma forma de tentar pressionar essas figuras de grande poder na Rússia, a adotarem medidas contra a invasão à Ucrânia.

Todavia, houve um fenômeno paralelo, que é uma espécie de efeito lawfare, na esfera privada. Grandes empresas, comumente associadas com o capitalismo ocidental, se viram pressionadas a fechar operações na Rússia. Segundo levantamento da Universidade de Yale, mais de mil empresas multinacionais deixaram a Rússia, até o quarto mês de invasão.¹¹

As justificativas são variadas. Algumas marcas, em razões das sanções econômicas, teriam dificuldades de manter o fluxo financeiro com o mercado russo, e a única saída seria suspender as operações. Por outro lado, o McDonald’s encerrou as atividades no país, sob a alegação de que iria “permanecer inflexível em seus valores”.¹² Na realidade, as grandes multinacionais, que demoraram em abandonar a Rússia, começaram a ser tratadas como apoiadoras de valores antidemocráticos, o que gerou uma crise de imagem em muitas companhias, tornando o abandono da gigante Rússia, uma medida inevitável. A saída do McDonald’s foi emblemática, porque ela foi uma das primeiras marcas a ingressar na Rússia, após o colapso da União Soviética nos anos 90.

Muitas outras empresas encerraram operações na Rússia: Boieng, Embraer, Visa, MasterCard, Coca-Cola, Exxon, Shell, Starbucks;¹³ enfim, grandes multinacionais globais não conseguiram resistir a pressão da guerra da Ucrânia, e acharam melhor abdicar do maior país do mundo, a sofrer com sanções.

Interessante notar que, essa debanda das empresas gera um “efeito rebote”, que agrava a crise russa, causada pela guerra, que é a extinção de postos de trabalho. Muitas dessas multinacionais mantinham operações grandiosas e complexas na gigante gelada da Europa, e acabaram demitindo seus empregados, no ato de fechamento das atividades.

Assim, uma série de decisões políticas, tomadas nos gabinetes de grandes autoridades políticas e diretores executivos da empresa, geram consequências para pessoas que sequer tem conhecimento dos motivos da guerra. Essa é uma marca da realidade global, em que os reflexos das decisões dificilmente são absorvidos pelos que tem a palavra final, em uma espécie de coletivização do risco.

Alguns autores brasileiros estão trazendo essa terminologia, lawfare, para definir os episódios recentes de pressão política, principalmente, sobre o Partido dos Trabalhadores, que acabou culminando no impeachment da Presidente Dilma Roussef. Como define Felipe Veiga Costa e Alisson Thiago de Assis Campos:¹⁴

Pode-se dizer que a prática do lawfare se manifestaria por meio da manipulação das leis, dos procedimentos e dos entendimentos jurisprudenciais, com o objetivo de atingir determinados setores, indivíduos ou organizações qualificadas como “inimigos políticos”. A sua prática se faz notar, ainda, pela espetacularização das punições e pela convalidação de medidas arbitrárias e ilegais em nome de uma necessidade de combate à criminalidade, o que fere de morte os princípios constitucionais e dá ensejo a uma flexibilização circunstancial das garantias fundamentais. Traficantes de drogas, chefes de organizações criminosas, políticos envolvidos em escândalos de corrupção, milicianos, homens que praticam violência contra as mulheres são alguns exemplos que ilustram as diversas categorias dos sujeitos eleitos como inimigos políticos do Estado. Visando atender ao sentimento de vingança social, que preza pela eliminação e exclusão desses sujeitos, o próprio Estado se utiliza do processo e da lei para decretar uma guerra simbólica, cujo objetivo é punir exemplarmente esses sujeitos, em contrariedade aos princípios constitucionais que regem o processo penal garantista e democrático.

No contexto nacional, o uso do lawfare se destacou pela utilização de ferramentas processuais penais, como forma de gerar pressão em determinados partidos políticos e grupos apoiadores, que são considerados “inimigos” da ordem vigente. Por isso que foram trazidos os exemplos, no início da coluna, como as reviravoltas de entendimentos do STF, bem como, o uso de bloqueio de bens e valores empresas e sócios, como forma de pressionar manifestantes em protestos. Tudo são maneiras de forçar adversários a ceder no seu posicionamento político.

Então, o lawfare não é algo restrito às guerras entre países, tampouco, um fenômeno puramente político. O privado, como aconteceu na “Operação Lava Jato”, às vezes se vê no epicentro de medidas processuais penais, cujo alvo, muitas vezes nem é a própria empresa, mas uma maneira de exercer pressão sobre alguém, um possível delator ou alguma grande financiador político do opositor.

A Construtora Odebrecht, por exemplo, não era totalmente corrupta, muitos de seus empregados, que perderam o emprego, em razão da crise de imagem da companhia, não tinham relação alguma com os episódios da “Operação Lava Jato”, mas foram obrigados a absorver as consequências. Teve um determinado momento, que qualquer empresa que tivesse restado vencedora em alguma licitação da Petrobrás, ou de qualquer tipo de produto vinculado ao setor de óleo e gás no Brasil, era uma potencial corrupta. As empresas passaram a dobrar o cuidado nas relações com o Poder Público, em razão do medo da corrupção.

A Guerra da Ucrânia abriu uma nova página na história do lawfare, porque a proximidade com países sob um regime radical ou autoritário, também, pode arranhar a imagem da companhia. Claro que, nesse ponto, a mídia internacional é um tanto seletiva, tendo em vista que a afinidade com a China não é tão mal vista, quanto a intimidade com a Rússia.

E aqui, depois dessas longas linhas, que se chega ao ESG. Já foi dito, mais de uma vez nessa coluna, que medidas de ESG e compliance pesam muito na imagem das empresas, e as práticas de governança estão diretamente atreladas às relações com o Poder Público, bem como, com os processos de expansão das grandes multinacionais.

Quando uma gigante, como Coca-Cola, Apple ou HP, querem ingressar em novo país, um dos primeiros passos é a aproximação política. Isso porque, em alguns momentos são necessários ajustes legislativos ou a mediação com o sindicato de trabalhadores do setor. É quase impossível para uma indústria de grande porte, chegar a uma nova nação, sem travar conversas com as principais autoridades públicas.

Diante disso, o fator político das decisões das companhias deve começar a pesar de agora em diante. Uma multinacional não vai poder se dar ao luxo de avançar sobre um país extremista, que defendam pautas que não se alinham as premissas que guiam a atividade empresarial em países com maiores liberdades individuais. A foto do diretor executivo da companhia, apertando as mãos de um grande Ditador, pode comprometer a imagem da empresa em mercados de países ditos democráticos.

Por exemplo, muitas empresas estão sendo cobradas sobre o fato de, no Ocidente, defenderem a inclusão e a inserção da mulher no mercado de trabalho, porém, não abrem mão de manter operações no Oriente Médio, altamente intolerante com relações homo afetivas, ou que ainda mantenham medidas misóginas de repressão à mulher.

A questão aqui não é a crítica a cultura desses países, existem outros locais de fala e formas de debater essa questão. O papel da mulher na sociedade islâmica é um embate milenar, que não pode ser resolvido em poucas linhas. O ponto nerval dessa coluna, é que as empresas não podem mais adotar a hipocrisia. No Brasil, fazer toda uma campanha publicitária em prol da liberdade da expressão e defesa da democracia, mas, no outro lado do mundo, apoiar algum regime ditatorial. O oportunismo do mercado não é mais tolerável, e a marca deve manter certa coerência.

Trata-se de uma escolha, obviamente, difícil, entre o lucro e manter uma posição firme em defesa dos próprios valores. Talvez, um dia, o mercado consumidor, através de boicotes a certas marcas, possa ditar o ritmo dessas decisões, para que as empresas mantenham um ESG fidedigno com o que consta na “missão, visão e valores”, da companhia.

Obviamente, que a mídia acaba sendo muito seletiva nesse aspecto. O debate é escasso sobre as condições das minas em que se extraem o ouro e o diamante, utilizados em smartphones. Embora tenham havido denúncias recentes de empresas de moda, usando de trabalho escravo no sul da Ásia, os fatos repercutiram de forma tímida no mercado. Na Guerra da Ucrânia, o cenário é diferente, porque os Estados Unidos da América do Norte utilizaram de todo o seu potencial hegemônico para frear a Rússia, como uma espécie de reboot da Guerra Fria.

Ainda, se soma a esse debate uma preocupação do setor de compliance, para que recursos privados da empresa, não sejam utilizados como forma cooptação de práticas violadoras de direitos humanos. Hoje, uma aproximação com o governo russo, por mais lucrativo que seja, pode representar o apoio à invasão da Ucrânia. Além disso, não vai ser possível realizar um jogo de soma zero, visto que apoiar a Rússia, pode representar a perda do apoio do bloco Ocidental, liderado pelos Estados Unidos da América do Norte.

Portanto, embora o ESG, compliance e lawfare não sejam conceitos diretamente ligados, em uma economia fortemente globalizada, e um mercado cada vez mais exigente, a posição politica de uma empresa, frente a um conflito armado, pode ser decisivo para a manutenção da imagem da companhia. Eis o papel do ESG e compliance, garantir que os investimentos e as relações da empresa, não comprometam sua imagem no mercado internacional, tampouco, prejudique importantes e lucrativas relações com países que são superpotências globais, como China e EUA.

Referências

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1. https://bit.ly/3oS6Psu

2. https://bit.ly/2GzVRzN

3. https://bit.ly/3Hsy57q

4. https://bit.ly/3ngtkHp

5. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer Sica; Fauzi Hassan Choukr; Juarez Tavares; e Luiz Flávio Gomes. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

6. HC 126292, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100  DIVULG 16-05-2016  PUBLIC 17-05-2016 RTJ VOL-00238-01 PP-00118.

7. https://bit.ly/40QlbqI

8. ZANIN MARTINS, Cristiano; ZANIN MARTINS, Valeska Teixeira. VALIM, Rafael. Lawfare: uma introdução. São Paulo: Editora Contracorrente, 2019. P. 21.

9. KITTRIE, Orde F. Lawfare: law as a weapon of war. New York: Oxford University Press, 2016.

10. http://glo.bo/3VogdAk

11. https://bit.ly/3LoDwWb

12. https://bit.ly/41Xpuli

13. http://glo.bo/3LJVZxQ

14. COSTA, Fabricio Veiga; CAMPOS, Alisson Thiago de Assis. LAWFARE E PROCESSO PENAL DEMOCRÁTICO: DESAFIOS DA CONSTRUÇÃO PARTICIPADA E RACIONAL DO MÉRITO PROCESSUAL. Revista de Direito Brasileira, [S.l.], v. 27, n. 10, p. 178-200, abr. 2021. ISSN 2358-1352. Disponível em: https://bit.ly/3AS8TmZ. Acesso em: 01 maio 2023. doi:http://dx.doi.org/10.26668/IndexLawJournals/2358-1352/2020.v27i10.6883. P. 198.