A experiência norte-americana propicia, hodiernamente, incontáveis desdobramentos de suas facetas quanto aos remédios restitutórios. Para além dos muito debatidos punitive damages – com escopo punitivo ou pedagógico -, outro remédio digno de atrair olhares curiosos pauta-se no instituto do disgorgement of profits.

O disgorgement, segundo o Legal Information Institute, define-se como “um remédio que exige que uma parte que lucra com atos ilegais ou ilícitos ceda qualquer lucro que tenha obtido como resultado de sua conduta ilegal ou ilícita. A finalidade deste remédio é evitar o enriquecimento sem causa”.¹

Em outros termos, o referido instituto significa o mesmo que repelir os ganhos injustamente obtidos. Destarte, o remédio possui como escopo evitar que o ofensor de conduta antijurídica lucre com sua própria torpeza, algo que os ordenamentos jurídicos ao redor do mundo repudiam.

No ano passado, a US Supreme Court tomou nota de um caso com potencial de significativa mudança em relação ao disgorgement. Trata-se do paradigmático caso Liu v. Securities and Exchange Comission.

Em linhas gerais, o Securities and Exchange Comission (SEC) é uma agência federal norte-americana responsável pelo mercado de capitais, possuindo responsabilidade em leis de títulos federais bem como regula o setor de valores mobiliários, regulando as ações e o câmbio dos Estados Unidos e protegendo investidores de práticas consideradas como fraudulentas no do mercado de capitais.

O caso chegou a US Supreme Court peticionado por investidores de um fundo de operações, o qual solicitou investimentos com intuito de utilizá-los na construção de um centro de tratamento de câncer. Contudo, antes de parar na alta corte do país, o fundo de investimentos se encontrou processada pelo SEC, sob alegações do órgão de que os investimentos não foram utilizados como deveriam.

Baseada em tais informações, a corte distrital impôs penalidades igualitárias aos ganhos pessoais que os réus receberam, bem como que eles devolvessem – a título de disgorgement – 19 milhões de dólares que receberam de investidores, sendo esta última penalidade o motivo pelo qual o fundo peticionou à US Supreme Court.

Casos em que o SEC aparece como litigante em ações distritais contra investidores que agiram de modo fraudulento (ou pelo menos aparentemente fraudulentos) são comuns, como o notório SEC v. Musk, em que a agência obteve sucesso contra o bilionário Elon Musk (que tweetou que estava considerando retirar a empresa Tesla da bolsa, o que gerou alta nas suas ações), sendo condenado, dentre outras penalidades, ao disgorgement dos lucros obtidos em face de sua fraude civil.

Contudo, o caso Liu v. Securities and Exchange Comission pauta-se, principalmente, se a SEC poderia buscar e assim obter o disgorgement de tribunais como forma de “alívio equitativo”, ainda que a Corte tenha determinado que, nestes moldes, o disgorgement não seria um remédio restitutório, mas sim uma penalidade?

Em notas gerais, o argumento da acusação baseia-se na falta de autoridade do SEC para obter o disgorgement, baseando-se na famosa decisão da Corte Kokesh v. SEC, na qual decidiu-se que o instituto seria uma penalidade e não um remédio restitutório, sob o contexto da SEC.

Os juízes, contudo, entenderam nas alegações orais que o disgorgement é, de fato, um eficaz remédio equitativo pelo qual a SEC poderia recorrer e que, acima de tudo, o Congresso permite ao SEC ajuizar ações deste tipo. Porém, entenderam que o conceito de disgorgement utilizado pelo SEC pode ser considerado amplo demais.

A discussão de maior relevância, então, pauta-se em quem deveria receber o dinheiro em ações que utilizem do disgorgement. A Corte entende que os investidores deveriam receber diretamente, não que o Tesouro Nacional deva mantê-lo e depois “repassá-lo”. Além disto, o valor obtido por meio do disgorgement, aparentemente, deveria considerar vários fatores.

O debate mostra-se importante e, baseando-se nas alegações orais já ocorridas, percebe-se consenso dos juízes no assunto, possivelmente guiando para o status quo do assunto por unanimidade. Contudo, resta esperar para saber o que a Corte decidirá em questões relativas ao poder do SEC para obtenção destes lucros (e qual critério para obtenção destes) e como serão os procedimentos relativos.

____________________

Caio César do Nascimento Barbosa

Referências

________________________________________

1. No original: A remedy requiring a party who profits from illegal or wrongful acts to give up any profits he or she made as a result of his or her illegal or wrongful conduct. The purpose of this remedy is to prevent unjust enrichment. (LEGAL INFORMATION INSTITUTE. Disgorgement. Cornel Law School. 2021. Disponível em: https://bit.ly/3rnoC8i. Acesso em: 20, jul. 2021.)