A Tese da Taxatividade Mitigada e as Soluções Casuísticas do Recurso de Agravo de Instrumento

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Tivemos a felicidade e oportunidade, na primeira quinzena deste mês, de compor a mesa “O STJ e sua relação com o CPC”, no “Congresso Processo e Constituição”,1 promovido pela Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro), em parceria com a OAB/DF, em Brasília. No evento, expôs-se o tema “Problemas sobre as soluções casuísticas do agravo: REsp 1.746.337, REsp 1.729.110 e REsp 1.797.991”; reacendeu-nos o interesse de comentar sobre a (ainda e sempre) fatídica tese da taxatividade mitigada do rol de interposição do recurso de agravo de instrumento. Nem lá ou aqui, foi ou é a primeira vez que se comenta sobre esse assunto – publicou-se, no ano passado, capítulo de livro2 em que se fixou o nosso posicionamento sobre o tema –, todavia, para fomentar e aquecer o debate, quer-se traçar algumas linhas sobre o julgamento da tese fixada e as suas implicações.

Inicialmente, sintetizando-se a fixação da tese da taxatividade mitigada. O julgamento do REsp n. 1.696.396/MT e REsp n. 1.704.520/MT3 (Tema Repetitivo n. 988), em que surgiu a tese comentada, parte de uma suposta controvérsia acerca do caráter do rol do art. 1.015. Pretendia-se, nas palavras da relatora Ministra Nancy Andrighi, “definir a natureza jurídica do rol do art. 1.015 do CPC/15 e verificar a possibilidade de sua interpretação extensiva, analógica ou exemplificativa, a fim de admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente previstas nos incisos”.

Prima facie, a proposta do julgamento não causou espanto, visto que, ao que se transmitia, a Corte apenas definiria a sua posição em relação a uma das três vertentes doutrinárias sobre o caráter do rol do recurso de agravo de instrumento, ou seja, se ele deveria ser interpretado como taxativo, ou exemplificativo, ou, ainda, taxativo mediante interpretação extensiva. Todavia, da conclusão, pinça-se uma delicada e preocupante (sem conta que é totalmente prejudicial) situação para a hermenêutica e para o Processo Civil brasileiro.

A afirmação anterior é mais bem compreendida quando se analisando o referido julgamento. Especialmente em seu voto (maioria), a Ministra Nancy Andrighi realizou, inicialmente, uma volta histórica sobre a questão da recorribilidade das decisões interlocutórias. Na sequência, adentrou na divergência doutrinária (taxatividade, exemplificativo e taxatividade mediante interpretação extensiva) sobre o rol contido no art. 1.015 do CPC, conflitando-as e extraindo-se algumas conclusões. Ainda, foi realizada a análise da natureza jurídica do rol do art. 1.015, a luz do modelo constitucional de processo e das normas fundamentais processuais, ponderando os problemas que uma restrição interpretativa ao rol poderia ocasionar quando da busca pela efetiva prestação da tutela jurisdicional, baseando-se, especialmente, na norma fundamental da razoável duração do processo.

Por fim, todas as teorias doutrinárias são afastadas em detrimento à fixação da apreciação da interposição do agravo de instrumento contra determinadas decisões (analisando-a caso a caso), sob o fundamento da urgência.

Cá a tese da taxatividade mitigada: “taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação impactarão diretamente nas atividades jurisdicionais e dos jurisdicionados”.

Da síntese desse julgamento, retorna-se ao ponto inicial desta matéria: qual é o problema dessa tese?

Veja-se, inicialmente, a questão (no mínimo) paradoxal que é esse julgamento: em princípio, estava-se diante de um julgamento em que o STJ iria se posicionar entre a adoção de uma das vertentes doutrinárias que, não de hoje, estão sendo debatidas e recheadas por inúmeros estudos processuais. A questão, porém, se tornou uma situação extremamente preocupante e delicada quando se atentando aos seus reflexos.

Em síntese, partindo-se da premissa de que é o entendimento da Corte a interpretação que deve valer sobre o rol contido no art. 1.015 do CPC (e, embora fatidicamente, pragmaticamente, para fins de decisões judiciais das Cortes, é), tem-se que a interposição do recurso de agravo de instrumento poderá ser feita contra decisões judiciais que versem sobre as hipóteses previstas no citado dispositivo legal, assim como para situações aleatórias que reivindiquem urgência (ligadas com a efetividade processual), mesmo que estranhas ao referido rol. Ou seja: o art. 1.015 do CPC vale, mas não; quer dizer, pode valer, mas pode ser ampliado (retomaremos este ponto quando adentrar nas casuísticas).

Não se está falando em se utilizar da hermenêutica para fins da interpretação no sentido da ampliação das particularidades de cada uma das situações presentes no rol: a taxatividade mitigada, para quem ainda não entendeu, em verdade, não é uma taxatividade, afinal, sob a premissa de situações que reivindiquem urgência na sua análise, sob pena de afetar a razoável duração do processo e a efetividade processual, qualquer situação, mesmo que não presente nos incisos do art. 1.015 do CPC, poderão ser revistas mediante a interposição do recurso de agravo de instrumento. Por óbvio, nisso há nenhuma taxatividade.

Alguns pontos e reflexões que merecem espaço nesta matéria. O primeiro, veja-se o antagonismo disso tudo. Por um lado, especialmente diante da postura exaustiva do legislador processual com a criação do rol contido no art. 1.015 do CPC – a proposta legislativa do CPC era e será pela taxatividade do agravo de instrumento; a generalidade é o recurso de apelação –, atrelando-se com a exposição de motivos da codificação processual em vigência, tem-se a taxatividade, por outro, e inserido umbilicalmente com o anterior, tem-se a interpretação, que é algo natural (queira ou não) do sistema jurídico.

Quando, por exemplo, no inc. I, do art. 1.015, do CPC, fala que cabe agravo de instrumento contra decisão que verse sobre tutela provisória, por óbvio que eventual decisão que implique na sua concessão, ou não, pode ser revista por via de agravo de instrumento.

No entanto, aí o segundo ponto, essa interpretação que se fala é muito mal compreendida em algumas (muitas) situações e acaba, infelizmente, resultando em posturas problemáticas que, a partir de uma excessividade discricionária, geram quimeras jurídicas, ou seja, teses jurídicas altamente desconexas ao disposto na legislação.

Isso, fechando as reflexões e o problemático assunto em comento, se torna preocupante quando se analisa a posição do Superior Tribunal de Justiça sobre a taxatividade mitigada, afinal, pelas conceituações deixadas anteriormente, é uma tese que incorre em sérios problemas de uma excessividade de discricionariedade (os exemplos abaixo demonstram que o julgamento transcende/fantasia a previsão legal; cria novas hipóteses para o rol do art. 1.015 do CPC).

Embora, procurando-se julgamentos em 2019, 2020, 2021 e 2022, a lista seja extensa, vamos restringir a exposição aos três casos que foram comentados no evento: (1) REsp n. 1.746.337/RS;4 (2) REsp 1.729.110/CE;5 (3) REsp n. 1.797.991/PR.6

O primeiro caso, REsp n. 1.746.337/RS, é originário de uma Ação de Prestação de Contas. Sobreveio sentença condenatória a prestar contas. Interposto recurso de apelação; decisão de primeiro grau reformada; interposto o Recurso Especial alegando-se, entre outros motivos, que o recurso cabível contra decisão que julga primeira fase da ação de exigir contas seria o de agravo de instrumento – e não o de apelação – (art. 550, § 5º., do CPC).

No seu voto, a Ministra Nancy Andrighi, afirmou  que “(1) se o julgamento na primeira fase da ação de exigir contas for de procedência do pedido, o pronunciamento jurisdicional terá natureza de decisão parcial de mérito e será impugnável por agravo de instrumento com base no art. 1.015, II, do CPC/2015; (2) se, contudo, o julgamento da primeira fase da ação de exigir contas for de improcedência do pedido ou de extinção do processo sem resolução de mérito, o pronunciamento jurisdicional terá natureza de sentença e será impugnável por apelação”.

Para a resolução do caso, entendeu-se pela incidência da fungibilidade recursal, especialmente diante da “existência de sólida divergência doutrinária e de reiterado dissídio jurisprudencial no âmbito dos Tribunais Estaduais e dos Tribunais Regionais Federais acerca do recurso cabível em face da decisão que julga a primeira fase da ação de exigir contas”.

O segundo, REsp 1.729.110/CE, é originário de uma Ação de reparação de danos materiais e morais. No curso do processo, sobreveio decisão interlocutória que inverteu o ônus da prova (relação de consumo, hipossuficiência financeira e técnico do autor), art. 6º., inc. VIII, do CDC, em saneamento. Agravo de Instrumento interposto e não conhecido pelo Tribunal de Justiça. Interposto Recurso Especial: alegou-se o cabimento de agravo de instrumento porquanto o conceito de distribuição dinâmica do ônus da prova compreende, também, o conceito de inversão do ônus da prova (previsto no CDC) – arts. 1.015, XI, e 373, §1º, ambos do CPC/15.

No voto, a Ministra Nancy Andrighi reforçou a controvérsia do julgamento, no caso, de que o objeto do Recurso Especial seria o de definir se a hipótese de recorribilidade por agravo de instrumento estaria restrita apenas à redistribuição do ônus da prova ou se a interpretação conjunta do inc. XI, do art. 1.015, cumulado com o §1º, do art. 373, ambos do CPC, abrangeria outras hipóteses de distribuição de ônus da prova distintas dos incs. I e II, do art. 373, do CPC.

Apresentou semelhanças e diferenças da inversão do ônus da prova e da distribuição dinâmica, dedicando parcela considerável do momento a frisar a fixação da distribuição dinâmica do ônus da prova no direito brasileiro, a fim de reforçar que ela (distribuição dinâmica) seria um instituto ontologicamente distinto da inversão do ônus da prova, embora, sem deixar as diferenças de lado, firmando que ambas são hipóteses de “distribuição judicial do ônus da prova […]” e que ambas servem para “superar dificuldades de natureza econômica ou técnica e de buscar a maior justiça possível na decisão de mérito. Por esses motivos, igualmente deverá ser interpretada como uma regra de instrução e que deve ser implementada antes da sentença, seja para que não haja surpresa à parte que inicialmente não possuía o ônus de provar determinado fato, seja para permitir que a parte a quem o ônus fora atribuído por decisão judicial possa dele se desincumbir eficazmente”.

Daí, portanto, concluiu que embora o legislador tenha restringido a hipótese de recorribilidade por agravo de instrumento para situações de redistribuição do ônus da prova, “é cabível a impugnação imediata da decisão interlocutória que verse sobre quaisquer das exceções mencionadas no §1º, do art. 373, do CPC, na medida em que a oportunidade que dada à parte que recebe o ônus da prova no curso do processo deve ser ampla, compreendendo a possibilidade de provar e também a possibilidade de demonstrar que não pode ou que não deve provar […] de imediato. Em síntese, o agravo de instrumento deve ser admitido não apenas na hipótese de decisão interlocutória que defere ou que indefere a distribuição dinâmica do ônus da prova, mas, igualmente, na hipótese de decisão interlocutória que de fere ou que indefere quaisquer outras atribuições do ônus da prova distintas da regra geral, desde que se operem ope judicis e mediante autorização legal”.

Por fim, o REsp n. 1.797.991/PR é originário de uma Ação de responsabilidade obrigacional securitária, em que, no curso do processo, proferiu-se decisão interlocutória que admitiu a intervenção da Caixa Econômica Federal, a qual, por sua vez, manifestou seu interesse em relação à parcela dos recorridos. Em mesmo ato, reconheceu-se a incompetência do Juízo Estadual, declinando-se a competência a Justiça Federal e desmembrando-se o processo.

Interposto Recurso Especial com a fundamentação de violação ao inc. IX, do art. 1.015, do CPC [admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros] pelo não conhecimento do recurso de agravo de instrumento interposto no TJPR. A irresignação do recorrente está nos motivos pelos quais foi reconhecida a existência de interesses da “CEF” em relação à parcela dos recorridos (e não aos demais).

Em seu voto, a Ministra Nancy Andrighi fixou o propósito recursal, afirmou que a tese veiculada no REsp não se funda em analogia ou extensão, “mas, sim, no próprio conteúdo e na incidência, na hipótese, de regra contida no art. 1.015, inc. IX, do CPC”, daí, porque, mais para frente, se afirmou que não haveria dúvida acerca da recorribilidade por agravo de instrumento da decisão que versa sobre admissão ou não de intervenção de terceiro, também, “não há dúvida de que a decisão interlocutória […] que versa exclusivamente sobre competência será, igualmente, recorrível de imediato por agravo de instrumento com base na tese jurídica da taxatividade mitigada”.

Portanto, afirmando ausência de doutrina sobre o assunto, destacou a necessidade de construir critérios decisórios para a solução da questão, sustentando, com fundamento na preponderância de carga decisória, que “a intervenção de terceiros exerce relação de dominância sobre a competência, sobretudo porque, na hipótese, somente se pode cogitar de uma alteração de competência do órgão julgador se – e apenas se – houver a admissão ou inadmissão do terceiro apto a provocar essas modificações”, assim como, nessa lógica, a primeira matéria (intervenção de terceiros) influencia a segunda (exame da competência – questão prejudicial).

Concluiu-se que “por qualquer ângulo que se examine a controvérsia, […] a decisão que versa sobre a admissão ou inadmissão de terceiro é recorrível de imediato por agravo de instrumento fundado no art. 1.015, IX, do CPC/15, ainda que da intervenção resulte modificação ou não da competência, que, nesse contexto, é uma decorrência lógica, evidente e automática do exame da questão principal”.

Os três casos fazem pensar sobre a construção que se viu na primeira parte desta matéria. Na verdade, sobre a taxatividade mitigada, contempla-se, precisamente, que inexistiu o posicionamento da Corte por uma das teorias até então debatidas na comunidade processual, como, na verdade, era a proposta do julgamento. Em vez disso, estabeleceu-se um critério (duvidoso) abstrato à taxatividade.

A nosso ver, tudo indica que a tese da taxatividade mitigada é, senão, a fusão da aplicação estrita das hipóteses contidas no rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil (taxatividade) à um abstratismo, ou seja, a possibilidade de interposição de agravo de instrumento em situações aleatórias que reivindiquem urgência (sob o argumento do risco a razoável duração do processo) – isso, em sua completude, não é taxativo, tampouco exemplificativo, muito menos decorre da possibilidade da interpretação extensiva das hipóteses agraváveis.

Como os próprios casos expostos demonstram (sem necessidade de maior desenvolvimento), a taxatividade mitigada se trata de uma tese jurídica que se revela demasiadamente preocupante. Fala-se de algo abstratamente questionável, especialmente quando observamos que a própria hermenêutica (vide página 45 do voto da relatora) foi afastada – se é que isso é possível – por uma suposta insuficiência de si na concretude dos casos – isso, também, é impossível.

Na exposição de motivos ao anteprojeto do (que viria a ser o) Código de Processo Civil de 2015, a comissão responsável acentuou que se objetivava maior “coesão” e buscar por uma simplificação de alguns pontos, apresentando-se, como exemplo, o recursal. O julgamento promovido pelo Superior Tribunal de Justiça e a fixação da tese da taxatividade mitigada é um contraponto indesejável (nada agrega, melhor dizendo).

Quiçá sob o espírito daquilo que o saudoso Prof. José Carlos Barbosa Moreira sempre alertava em suas palestras, a “interpretação Curupira”, ou seja, interpretar o novo voltando-se ao passado (CPC/73) – a generalidade, que era para ser do recurso de apelação, agora é do agravo de instrumento, mas não é, pode ser do Mandado de Segurança, mas é para ser, legalmente falando, da apelação, contanto que não haja urgência, aí é o agravo de instrumento (?) –, o que se percebe é uma desarmonização do sistema jurídico com a admissão e propagação da tese da taxatividade mitigada – que nem pode ser assim chamada, afinal, é uma taxatividade que não é (como dito algumas vezes durante o texto). Não precisávamos da tese da taxatividade mitigada. Consigo carrega o péssimo legado de influenciar um futuro (que quase mais é um presente) colapso do sistema recursal e da estabilidade do Código de Processo Civil.

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Guilherme Christen Möller

 

Referências

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1. Síntese da exposição “Problemas sobre as soluções casuísticas do agravo: REsp 1.746.337, REsp 1.729.110 e REsp 1.797.991”, apresentada na mesa “Congresso Processo e Constituição”, no “Congresso Processo e Constituição”, promovido pela Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro) e pela OAB/DF, em Brasília (DF), dias 11 e 12 de maio de 2022.

2. MÖLLER, Guilherme Christen. Agravo de instrumento, taxatividade do rol do Art. 1.015 do CPC e a Tese da Taxatividade Mitigada. In: RIBEIRO, Darci Guimarães; ______. Teoria Crítica do Processo: primeira série. Porto Alegre: Editora Fi, 2021. p. 166-182.

3. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA JURÍDICA DO ROL DO ART. 1.015 DO CPC/2015. IMPUGNAÇÃO IMEDIATA DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NOS INCISOS DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. POSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE MITIGADA. EXCEPCIONALIDADE DA IMPUGNAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. REQUISITOS. REsp 1704520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018.

4. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXIGIR CONTAS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PRONUNCIAMENTO JURISDICIONAL QUE JULGA A PRIMEIRA FASE DA AÇÃO DE EXIGIR CONTAS. NATUREZA JURÍDICA NO CPC/15. DÚVIDA ACERCA DA NATUREZA DE SENTENÇA, IMPUGNÁVEL POR APELAÇÃO, OU DA NATUREZA DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA, IMPUGNÁVEL POR AGRAVO DE INSTRUMENTO. MODIFICAÇÃO SUBSTANCIAL, PELO CPC/15, DOS CONCEITOS DE SENTENÇA, DEFINIDA A PARTIR DE CRITÉRIO FINALÍSTICO E SUBSTANCIAL, E DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA, DEFINIDA A PARTIR DE CRITÉRIO RESIDUAL. ATO JUDICIAL QUE ENCERRA A PRIMEIRA FASE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTEÚDO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO QUE RESULTA EM DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO RECORRÍVEL POR AGRAVO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO OU EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO QUE RESULTAM EM SENTENÇA RECORRÍVEL POR APELAÇÃO. CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL. DÚVIDA OBJETIVA. INEXISTÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. PRETENSÃO GENÉRICA DE EXIGIR CONTAS. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE NA PETIÇÃO INICIAL E DELIMITAÇÃO JUDICIAL NA DECISÃO JUDICIAL QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO. ART. 54, §2º, DA LEI Nº 8.245/91. FACULDADE DO LOCATÁRIO. IMPEDIMENTO A PROPOSITURA DA AÇÃO DE EXIGIR CONTAS. INOCORRÊNCIA. REsp n. 1.746.337/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 12/4/2019.

5. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS EM DECORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGAÇÃO DO RÉU DE QUE OS REQUISITOS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO ESTÃO PRESENTES. RECORRIBILIDADE IMEDIATA COM BASE NO ART. 1.015, XI, DO CPC/15. POSSIBILIDADE. REGRA DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SE INTERPRETA EM CONJUNTO COM O ART. 373, §1º, DO CPC/15. AGRAVO DE INSTRUMENTO CABÍVEL NAS HIPÓTESES DE DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA E DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSTITUTOS DISTINTOS, MAS SEMELHANTES QUANTO À NATUREZA, JUSTIFICATIVA, MOMENTO DE APLICAÇÃO E EFEITOS. INDISPENSÁVEL NECESSIDADE DE PERMITIR À PARTE A DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS DE PROVAR QUE, POR DECISÃO JUDICIAL, FORA IMPOSTO NO CURSO DO PROCESSO. REsp n. 1.729.110/CE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 4/4/2019.

6. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBRIGACIONAL SECURITÁRIA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE ADMITE A INTERVENÇÃO DE TERCEIRO E DECLINA DA COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL. RECORRIBILIDADE IMEDIATA. ART. 1.015, IX, DO CPC/15. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL DE DUPLO CONTEÚDO. CRITÉRIOS DE EXAME. INTERVENÇÃO DE TERCEIRO QUE É O ELEMENTO PREPONDERANTE DA DECISÃO JUDICIAL. ESTABELECIMENTO DE RELAÇÃO DE ANTECEDENTE-CONSEQUENTE. IMPUGNAÇÃO ADEQUADA DA PARTE, QUE SE VOLTA ESSENCIALMENTE AOS MOTIVOS PELOS QUAIS A INTERVENÇÃO É NECESSÁRIA EM RELAÇÃO A TODAS AS PARTES. DELIBERAÇÃO SOBRE O DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA QUE É DECORRÊNCIA LÓGICA, EVIDENTE E AUTOMÁTICA DO EXAME DA QUESTÃO PREPONDERANTE. REsp n. 1.797.991/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 21/6/2019.

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