O empresário brasileiro, nos últimos dias, esteve envolvido com uma questão bastante controversa: posso ou não exigir a carteira de vacinação do candidato ao trabalho e do meu funcionário? A resposta para essa questão não é tão objetiva quanto parece.
A polêmica iniciou quando o Ministério Público do Trabalho, através da Portaria1 n. 620, de 01 de novembro de 2021, em seu artigo 1º, §1º estabeleceu ser proibida a exigência da carteira de vacinação tanto para o candidato à vaga de emprego quanto para o funcionário:
Artigo 1º (…) – §1º Ao empregador é proibido, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, exigir quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente comprovante de vacinação, certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou a estado de gravidez”.
Em seu §2º do referido artigo ainda estabeleceu que:
(…)considera-se prática discriminatória a obrigatoriedade de certificado de vacinação em processos seletivos de admissão de trabalhadores, assim como a demissão por justa causa de empregado em razão da não apresentação de certificado de vacinação.
A determinação contida na referida Portaria, considerada inconstitucional por alguns juristas,2 esbarra no limite da competência estabelecida no artigo 22, I da Constituição Federal, assim como artigos 200, VIII e 225 da Constituição Federal, que estabelecem ser direito da coletividade o mesmo ambiente saudável, sendo de obrigação do poder público o dever de preservação.
Nesse contexto, tendo o Ministério Público do Trabalho “ legislado” sobre matéria exclusiva de competência do Congresso Nacional, determinando que candidatos à uma vaga de emprego, assim como funcionários, não sejam mais obrigados a apresentar comprovante de vacinação para o seu empregador, haveria lesão aos dispositivos constitucionais acima mencionados, além da violação ao direito à saúde.3
Diante de tal cenário o empresário poderia ou não exigir o comprovante de vacinação contra a COVID? Poderia demitir o funcionário que se recusasse a se vacinar? E agora José?
Para responder a tais questionamentos, o Ministério do Trabalho e Emprego em nota técnica GT Covid-19 nº5/2021, datada de 04 de novembro de 2021, determinou que os empregadores poderiam fiscalizar e exigir a certificação da vacinação vinculada à COVID para que o empregado pudesse iniciar seu trabalho.
Cabe destacar que não é todo empregado que tem que obrigatoriamente se vacinar. Se este for portador de alguma doença autoimune, quadro alergênico, poderá comprovar o risco da vacina e então caberá ao empregador encontrar a melhor solução, isolando -o dos demais ou o mantendo em home office, por exemplo. Porém, se o motivo da recusa do funcionário for ideológico, poderá ser penalizado, pois nessas hipóteses colocaria todos os outros funcionários do ambiente em risco. 4
A análise se pauta na exigência ou não da carteira de vacinação como elemento discriminatório do funcionário e eliminatório do candidato à vaga, escopo que foi expressamente proibido pelo Ministério Público do Trabalho.
No entanto, diante de uma pandemia, em que a ausência de um único funcionário sem vacinação colocará em risco toda uma empresa, a exigência da vacinação específica para tal doença é direito constitucional dos demais, devendo ser exigida pelo empregador, e penalizada diante da recusa destes, salvo se houver motivos de saúde justificados.
O Supremo Tribunal Federal em decisão liminar da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 898,5 em 12 de novembro de 2021, suspendeu a vigência dos dispositivos da Portaria n. 620 do Ministério Público do Trabalho que proibia a demissão do empregado que se recusasse a ser vacinado contra a Covid-19.
Com essa decisão os empregadores tem respaldo legal para exigir a vacinação pelo motivo acima mencionado e em caso de recusa injustificada do empregado penalizá-lo, inclusive com a demissão por justa causa, desde que obedecida a gradação dessas sanções.
Observa-se que a discussão recaiu em relação à COVID, sendo que ainda paira discussão em relação a carteira de vacinação para outras doenças, sendo necessário analisar qual é objetivo dessa solicitação, como por exemplo, a relativa aos riscos do cargo, como é o caso de uma enfermeira.
As empresas devem estabelecer uma rotina de gerenciamento de riscos, razão pela qual em alguns casos é fundamental a apresentação da carteira de vacinação.6 No entanto, há que se analisar os demais fatores que compõe essa exigência a fim de evitar o surgimento de um viés discriminatório.
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Referências
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Título em alusão a: ANDRADE, Carlos Drummond. Coletâneas Poemas: E agora José? 1942.
1. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Início. 2021. Disponível em: https://bit.ly/3oWQUWr. Aceso em: 27 nov. 2021.
2. CALCINI, Ricardo; MORAES, Leandro Bocchi de. Conjur. 2021. Disponível em: https://bit.ly/32pqVix. Aceso em: 27 nov. 2021.
3. MACHADO, Alberto De Paula. Início. 2021. Disponível em: https://bit.ly/3p0Quhs. Aceso em: 27 nov. 2021.
4. FEELLICIANO, Guilherme Guimarães. Governo proíbe demissão de trabalhadores que recusaram vacina contra Covid-19. Jota. 2021. Disponível em: https://bit.ly/3xy0wLf. Aceso em: 27 nov. 2021.
5. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 898. Disponível em: https://bit.ly/3CJaCtD. Aceso em: 27 nov. 2021.
6. BOMFIM, Volia; PINHEIRO, Iuri; SILVA, Fabrício L. Manual do Compliance Trabalhista. 2. ed. São Paulo: Editora Jus Podivm, 2021, p. 137.
