Delegação de poder de polícia: o entendimento do STF

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O poder de polícia é um poder-dever do Estado utilizado para garantir a ordem e o convívio entre os particulares, assegurando, em primeiro lugar, o interesse público. Trata-se de uma série de restrições impostas aos cidadãos em relação às liberdades e à propriedade, sempre em prol dos interesses gerais. Enquanto existe um poder estatal utilizado de forma restritiva às ações do particular, em contrapartida, há o dever de somente ser realizado na medida e na finalidade do interesse coletivo. Tal poder justifica a existência das limitações administrativas à propriedade privada, como, por exemplo, da determinação da altura máxima dos edifícios em uma determinada orla, as regras municipais sobre o horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, a possibilidade de fechamento de estabelecimentos que não cumpram as exigências sanitárias, além de fiscalizar e punir os agentes de mercado que cometem infrações à ordem econômica, com base na Lei de Defesa da Concorrência.

Desse modo, é um poder extroverso, ou seja, para fora dos limites da Administração Pública, pairando sobre toda a sociedade e impondo deveres e obrigações nas mais diversas atividades humanas. Legalmente, está definido no art. 78 Código Tributário Nacional, justamente pelo seu exercício ser condicionado ao pagamento de uma taxa. Envolve, portanto, a prática de ato ou abstenção de fato relacionado à “segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

Justamente por se tratar de um poder-dever, relacionado unicamente à proteção do interesse público, o exercício do poder de polícia é considerado uma função típica do Estado, juntamente com as funções de fomento, intervenção direta ou indireta na atividade econômica e prestação de serviço público. Ainda que dotado de função pública, tal poder é limitado pela existência lei e, em última instância, os direitos fundamentais. A Administração não pode agir arbitrariamente, sendo que a lei determina onde ocorrerá a atuação e em que medida. Assim, o exercício do poder polícia está diretamente conectado com o monopólio da violência pelo Estado a submissão dos particulares a tais determinações. Somente os representantes democraticamente eleitos tem o condão de restringir os direitos dos cidadãos. Além disso, os princípios democrático e republicano, por não admitirem distinções entre as pessoas não-estatais, não autorizaria particulares a exercer tal poder.

Desse modo, se considerou que o poder de polícia é indelegável, ou seja, não pode ser atribuído aos particulares por se tratar de atos de império do Estado, sendo que a delegação atingiria, inclusive, a soberania do ente estatal, vez que o particular que recebeu a delegação poderia, em tese, exercer a mesma função típica. Aqui, delegação envolve a atribuição do poder de polícia a pessoas jurídicas de direito privado, tanto particulares como entidades integrantes da Administração Pública com personalidade de direito privado. Contudo, tais considerações merecem ponderações, principalmente em relação à recente jurisprudência sobre o tema.

Classicamente, Diogo de Figueiredo Moreira Neto1 classificou a atividade de polícia como um ciclo, o qual é segmentado em quatro etapas: ordem de polícia; consentimento de polícia; fiscalização de polícia e sanção de polícia.  A ordem de polícia significa na imposição das normas aos particulares, seja de fazer, não fazer ou suportar; o consentimento de polícia significa a anuência da Administração à conduta do particular, nos casos em que a lei determina, como as situações envolvendo a concessão de autorização ou licença; a fiscalização de polícia envolve o acompanhamento e verificação constante se a conduta do particular está em consonância com o consentimento de polícia, por meio, por exemplo, de inspeções; e, por fim, a sanção de polícia, sendo a resposta do estatal ao descumprimento das regras e condições de polícia.

A segmentação do ciclo de polícia está relacionada, portanto, com a possibilidade de sua delegação. Desse modo, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça no REsp 817.534/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/05/2010, somente poderiam delegados aos particulares as fases de consentimento e fiscalização de polícia, de modo que as fases de ordem e sanção seriam indelegáveis por se tratar de ações típicas de Estado. Aos particulares, portanto, estaria apenas reservado o poder de conceder licenças ou autorizações e de fiscalização de conduta.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito das discussões envolvendo o caso BHTrans, delegatária do poder de polícia de trânsito municipal, em sede de repercussão geral, apresentou entendimento que amplia a posição adotada pelo STJ. Assim, o STF entende que é constitucional, por meio de lei, a delegação do poder de polícia às pessoas jurídicas de direito de privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público (ou seja, empresas públicas ou sociedade de economia mista) que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não-concorrencial. (STF. RE 633.782/MG, Rel. Luiz Fux. Repercussão Geral. Julgado em 24/10/2020. Desse modo, para além das fases de consentimento e fiscalização, já compreendidas como delegáveis pelo STJ, de acordo com o STF, é possível que pessoas privadas imponham sanções aos particulares, como multas, no caso. Entende-se que a fase da ordem de polícia segue indelegável, por se tratar das imposições legais determinadas aos particulares.

Apesar de autorizar a delegação do poder de polícia às pessoas privadas, observa-se que o Supremo trouxe requisitos específicos para tanto. Tais delegatárias devem integrar a Administração Pública indireta, possuírem capital social majoritariamente público e prestar serviço público em regime de não-concorrência. A conformação dessas quatro condicionantes especificas buscam afastar, ao máximo, o regime jurídico próprio de direito privado. As empresas públicas e sociedades de economia mista, para além de prestarem serviço público, devem fazê-lo fora da lógica concorrencial de disputa de mercados, sustentada pela busca do maior lucro. Tais requisitos fazem com que a pessoa privada se aproxime mais do regime jurídico publicístico, autorizando a sanção de polícia imposta por particular sem que haja um desvirtuamento dos poderes de império e mitigando o dogma do monopólio da violência estatal ou ainda, que se favoreça a imposição desenfreada de multas, vez que tal empresa delegatária não explora a atividade econômica em regime de concorrência. Depreende-se, portanto, que o exercício do poder de polícia não mais se relaciona diretamente com o fato de a pessoa jurídica detentora desse poder ser de direito público ou privado, mas sim, se a atividade desempenhada por ela é próxima ao regime de prestação de serviço público monopolizado pelo Estado.

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Paulo Victor Barbosa Recchia

 

Referências

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1. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense,2009. P. 444-447.

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