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Kelsen, A Norma Fundamental e a unidade do sistema do Direito

direito, balança da justiça, sopesamento de direitos

Para Misabel Derzi, Thomas Bustamante e Valter Lobato

 

Com profunda alegria e elevadíssima honra, inauguramos a presente coluna, intitulada “Um Tributo ao Direito”. Desde já, o autor agradece o convite formulado pelo Portal Magis para integrar este seleto grupo de colunistas. Aproveitando-se do ano de Copa de Mundo, passamos a jogar no meio de um verdadeiro time de craques de bola! Mãos à obra, para tentarmos acompanhar o ritmo dos colegas!

Esta coluna é sobre Direito Tributário. Mas não um Direito Tributário em sentido estrito, porque nossa crença é em sentido contrário a este entendimento. Segundo se nos afigura, o Direito Tributário deve ser estudado em conjunto com os demais ramos do Direito Público, da Teoria Geral do Direito e da Teoria do Direito.

Uma das razões para tanto reside no fato de que o Direito é sistema (= ordem normativa), dotado de caráter dinâmico e de unidade. Imbuído desse espírito é que nosso texto introdutório abordará essas características do Direito.

É inegável a importância de HANS KELSEN para a história da Ciência do Direito. Pode-se afirmar com segurança que KELSEN tenha sido o jurista mais debatido do século XX, dadas as profusões de juristas que tanto acompanharam seu pensamento como de sua teoria discordaram. Ciente da vastidão da teoria kelseniana, pretende-se recordar as lições de KELSEN a respeito do seu conceito de norma fundamental e algumas das características mais salientes que esta categoria jurídico-metodológica emprega ao sistema jurídico, espraiando seus efeitos até mesmo do ponto de vista da Filosofia do Direito Internacional, como realçado recentemente por DAVID DYZENHAUS.1

A construção do conceito de norma fundamental no pensamento kelseniano é movida pela necessidade de justificar tanto a validade de determinada norma quanto o seu pertencimento a um respectivo sistema – não necessariamente jurídico. A estas indagações, KELSEN afirma que se deve pressupor uma norma fundamental, apta a conferir autoridade a determinados agentes para a produção normativa. Nesse sentido, o conceito de norma fundamental para KELSEN é formulado na “Teoria Pura do Direito” nos seguintes termos:

Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.2 

Dito de outro modo, pelo próprio KELSEN em sua “Teoria Geral do Direito e do Estado”:

Chamamos de “fundamental” a norma cuja validade não pode ser derivada de uma norma superior. Todas as normas cuja validade podem ter sua origem remontada a uma mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem. Essa norma básica, em sua condição de origem comum, constitui o vínculo entre todas as diferentes normas em que consiste uma ordem. Pode-se testar se uma norma pertence a certo sistema de normas, a certa ordem normativa, apenas verificando se ela deriva sua validade da norma fundamental que constitui a ordem. Enquanto um enunciado de “ser” é verdadeiro porque está de acordo com a realidade da experiência sensorial, um enunciado de “dever ser” é uma norma válida apenas se pertencer a tal sistema válido de normas, se puder ser derivado de uma norma fundamental pressuposta como válida. O fundamento de verdade de um enunciado do “ser” é a sua conformidade à realidade de nossa experiência; o fundamento de validade de uma norma é uma pressuposição, uma norma pressuposta como sendo definitivamente válida, ou seja, uma norma fundamental. A procura do fundamento de validade de uma norma não é – como a procura da causa de um efeito – um regressus ad infinitum; ela é limitada por uma norma mais alta que é o fundamento último de validade de uma norma dentro de um sistema normativo, ao passo que uma causa última ou primeira não tem lugar dentro de um sistema de realidade natural.3 

Nesse sentido, sendo o Direito uma ordem eminentemente normativa, também nele o conceito de norma fundamental encontra guarida. Mais especificamente no âmbito jurídico, além de fundamentar a validade do próprio sistema (ordem), a norma fundamental atribui a ele algumas características.

A primeira delas diz respeito ao caráter dinâmico do sistema jurídico. Nesta perspectiva, a norma fundamental valida não o conteúdo das normas jurídicas, mas o modo como elas são produzidas, as autoridades competentes para a sua criação. Daí a afirmativa de KELSEN no sentido de que “a norma fundamental de uma ordem jurídica positiva nada mais é que a regra básica de acordo com a qual as várias normas da ordem devem ser criadas”.4 Assim, ao se compreendê-la como o dever de se comportar nos moldes previstos pela Constituição, o conteúdo das demais normas do sistema retiram seu fundamento de validade da própria Constituição, mas não da norma fundamental. Esta última, com efeito, atribui validade à Constituição como o marco inicial da produção do material jurídico.

Ademais, a norma fundamental possui cariz lógico-transcendental, na medida em que é pressuposta. Sendo pressuposta, é pensada e não posta (querida) por nenhuma autoridade. Em verdade, a Constituição é que dela retirará sua validade. Trata-se aqui, de um esforço de KELSEN para fixar o pensamento juspositivista em face da teoria do Direito Natural, ao não fundamentar a validade do sistema jurídico em qualquer categoria metafísica (ou metajurídica) como Deus ou a natureza.5

Outra característica de suma importância da ordem jurídica seria a sua unidade. Segundo KELSEN, a norma fundamental garantiria a unidade do sistema jurídico “na circunstância de que uma ordem jurídica poder ser descrita em proposições jurídicas que se não contradizem”.6 Assim, nada impede que, no plano do direito positivo, sejam postas normas que exprimam contradição. Contudo, por meio de critérios lógicos e outros postos pelo próprio sistema jurídico, por meio da interpretação, as normas nunca se contradirão, sendo uma delas necessariamente inválida. Isso porque o Direito é um sistema dotado de sentido, razão pela qual a sua unidade constitui pressuposto lógico e derivado da norma fundamental, sob pena de o Direito perder a sua própria razão de ser, qual seja, a de determinar como os indivíduos devem se conduzir.

A respeito da importância da unidade no pensamento kelseniano, é ver as lições de THOMAS BUSTAMANTE e MISABEL DERZI:

Um comprometimento fundamental da teoria do direito de Kelsen é o princípio da unidade metodológica. O direito, como Kelsen enfatiza no início de sua Teoria Geral do Direito es do Estado, “é uma ordem de comportamento humano”; e “uma ‘ordem’ é um sistema de regras”. A ideia de unidade informa a totalidade do sistema filosófico de Kelsen. Uma vez que o direito é uma ordem de conduta humana, a sua inteligibilidade depende de sua capacidade de guiar seres humanos sem contradição e sem colisões entre normas inconsistentes ou entre normas derivadas de múltiplos sistemas. A “unidade” entre o direito doméstico e o direito internacional, por exemplo, é um “postulado epistemológico” que força qualquer “jurista que aceite ambos os sistemas como normas válidas” a “tentar compreendê-los como partes de um sistema harmonioso”.7 

Do ponto de vista do Direito Internacional, DAVID DYZANHAUS traz importantes considerações a respeito da teoria kelseniana, de todo relacionadas à compreensão deste jurista sobre a norma fundamental.

Conforme apontado por DYZENHAUS, em análise do pensamento de KELSEN, desde que se possa hipotetizar uma norma fundamental para as normas de direito internacional público, existe uma ordem jurídica internacional e que exige sua obediência.8 Nesse sentido, KELSEN teria sustentado a existência de muitos ordenamentos jurídicos internos nacionais válidos, mas todos integrantes do ordenamento jurídico internacional e que retiram sua validade de uma norma fundamental.9

Isso porque, para KELSEN, tendo o Direito caráter dinâmico, a validade de uma norma de direito internacional público não deriva de uma norma de direito interno, mas sim em virtude da existência de uma ordem unificada, que pressupõe a norma fundamental do direito internacional público. Portanto, a posição de KELSEN é a de que, para que haja uma pluralidade de ordens jurídicas internas válidas, deve haver uma ordem jurídica abrangente – a ordem jurídica internacional.10

Assim, a ênfase de KELSEN na natureza dinâmica da ordem jurídica, bem como na importância da interpretação jurídica para a criação dessa ordem compreendida como um todo significativo (= capaz de eliminar as aparentes contradições no sistema) e o papel da unidade denotam a importância da norma fundamental para uma boa compreensão do Direito.

As considerações acima se mostram necessárias ao estudioso do Direito Tributário. O emaranhado de normas que compõem este ramo do ponto de vista do Direito Positivo, bem como sua relação com outras tantas normas e categorias jurídico-doutrinárias de ramos que com ele guardam pertinência, não pode fazer com que o jurista se esqueça da dinamicidade e unidade do sistema.

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José Antonino Marinho Neto

 

Referências

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1. DYZENHAUS, David. The long arc of legality: Hobbes, Kelsen, Hart. Cambridge University Press, 2022.

2. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. – 8ª ed. – São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 217.

3. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Tradução de Luís Carlos Borges. – 5ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 2016, p.163.

4. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Tradução de Luís Carlos Borges. – 5ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 2016, p.167.

5.Com a sua teoria da norma fundamental a Teoria Pura do Direito de forma alguma inaugura um novo método de conhecimento jurídico. Ela apenas consciencializa aquilo que todos os juristas fazem – quase sempre inconscientemente – quando não concebem os eventos acima referidos como fatos casualmente determinados, mas pensam (interpretam) o seu sentido subjetivo como normas objetivamente válidas, como ordem jurídica normativa, sem reconduzirem a validade desta ordem normativa a uma norma superior de ordem metajurídica – quer dizer: uma norma posta por uma autoridade supra-ordenada à autoridade jurídica –; quando concebem o Direito exclusivamente como Direito positivo. A teoria da norma fundamental é somente o resultado de uma análise do processo que o conhecimento jurídico positivista desde sempre tem utilizado” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. – 8ª ed. – São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p.228).

6. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. – 8ª ed. – São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p.228.

7. BUSTAMANTE, Thomas; DERZI, Misabel de Abreu Machado. A potência do discurso e a interpretação constitucional: reconstruindo a reflexão de Cattoni sobre Kelsen e Dworkin (no prelo).

8. DYZENHAUS, David. The long arc of legality: Hobbes, Kelsen, Hart. Cambridge University Press, 2022, p.232.

9. DYZENHAUS, David. The long arc of legality: Hobbes, Kelsen, Hart. Cambridge University Press, 2022, p.233.

10. DYZENHAUS, David. The long arc of legality: Hobbes, Kelsen, Hart. Cambridge University Press, 2022, p.235. Sobre uma análise da teoria kelseniana quanto aos conflitos normativos no âmbito do Direito Internacional Público e Privado, remetemos o leitor à leitura do Capítulo 4 da obra citada de David Dyzenhaus.

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